2016年福州大学法学院880商法考研内部复习题及答案
● 摘要
一、简述题
1． 试分析证券代销、证券助销、证券包销和承销团承销的联系与区别。
【答案】（1）证券代销、证券助销、证券包销、承销团承销的含义
①证券代销，是指承销商代理发售证券，并于发售期结束后，将未销售部分证券退还发行人的承销方式。
②证券助销，是指承销商按承销合同规定，在约定的承销期满后对剩余的证券出资买进（余额包销），或者按剩余部分的数额向发行人贷款，以保证发行人的筹资、用资计划顺利实现。
③证券包销，是指在证券发行时，承销商以自己的资金购买计划发行的全部或部分证券，然后再向公众出售，承销期满后未出售部分仍由承销商自己持有的一种承销方式。
④承销团承销，又称“联合承销”，是指两个以上的证券承销商共同接受发行人的委托向社会公开发售某一证券的承销方式。承销团成员根据分工及承担责任的不同，可分为主承销商和分销商。我国《证券法》规定，向社会公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。
（2）证券代销、证券助销、证券包销、承销团承销的联系与区别
①联系
证券代销、证券助销、证券包销、承销团承销都是发行人与承销商之间建立的一种委托代理关系。发行人自主选择承销商实现其证券发行的目的，而承销商接受发行人的委托并基于发行人的利益进行承销活动。
②区别
尽管这四种方式都是发行人与承销商的委托代理关系，但是其内容并不完全相同。主要表现在证券未完全售出时的处理不同或者可以说承销商承担的风险不同。
a. 在证券代销方式下，未售出证券的所有权属于发行人，承销商仅是受委托办理证券销售事务。承销商作为发行人的推销者，不垫资金，对不能售完的证券不负任何责任。证券发行的风险基本上是由发行人自己承担。
b. 在证券助销方式下，承销商承担着一定的风险，即当承销期内不能全部售出证券时，所剩证券或由承销商购买，或由承销商贷出相应的资金给发行人。在助销的情况下，发行人的风险相对于代销方式要小。
c. 在证券包销方式下，承销期满后未出售部分仍由承销商自己持有。
d. 在承销团承销下，一般不会存在未售出证券，若存在其处理方式根据承销团协议而定。
2． 简述我国《证券法》规定的股票上市暂停的情形。
【答案】证券上市的暂停有二种形式:
（1）申请上市暂停，指上市公司主动向证券交易所请求暂停其证券上市交易的行为。上市公
司可以依据与证券交易所签署的上市协议提出停牌申请，证券交易所应当暂停其股票交易。
其申请原因可能是上市公司计划重组，也可能是派发利息等。
（2）法定上市暂停，指发生了法律、法规和规章规定的暂停上市原因时，由证券交易所决定暂停证券上市交易的行为。我国《证券法》规定了五种股票上市暂停的情形:
①公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件;
②公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者; ③公司有重大违法行为;
④公司最近3年连续亏损;
⑤证券交易所上市规则规定的其他情形。
（3）自动上市暂停，指上市证券在具备法定条件时，其上市交易自动暂停。
如在证券交易价格实行涨跌停板制度下，一旦交易报价超出规定的涨跌幅度，该证券的交易自动暂停。
3． 试述公司组织变更的条件。
【答案】公司组织的变更，是指不中断公司的法人资格而将公司由一种法定形态变为另一种法定形态的行为。公司组织变更的条件包括:
（1）变更后的公司应当具各法定条件。
①有限责任公司变更为股份有限公司应当符合法定的股份有限公司的条件，包括:须有2人以上200人以下为发起人，其中过半数以上的发起人须在中国境内有住所; 发起人认缴和社会公开募集的股本须达到法定资本最低限额，即注册资本须在500万元以上; 股份发行、筹办事项等亦须符合法律规定。
②股份有限公司变更为有限责任公司的，也应当符合法定的有限责任公司的条件。
（2）变更程序必须按照公司法关于设立有限责仟公司和股份有限公司的程序办理。发起人须制订公司章程、股东会作出变更公司形式的特别决议、向登记机关办理变更登记等。
（3）有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。
（4）有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。
4． 简述票据抗辩限制的基本规则。
【答案】（1）票据抗辩票据抗辩是票据债务人可以对票据权利人的权利主张提出对抗，从而拒绝履行票据债务的情形。如本票的收款人向发票人请求付款时，发票人主张付款日未到而拒绝其请求的行为就是一种票据抗辩。
票据债务人用以对抗票据权利主张的事由，被称为抗辩原因; 其依法提出抗辩，阻止票据权利人行使票据权利的权利，则被称为票据抗辩权。票据抗辩的限制是票据法规定的票据债务人对特定持票人不得抗辩的限制。
（2）票据抗辩限制的基本原则
①票据抗辩限制的基本原理
我国《票据法》第13条第1款规定:“票据债务人不得以自己与持票人或者持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。”票据抗辩限制的基本原理，就是将抗辩事由限定在票据债务人与其直接相对人之间，善意受让票据的持票人，不受票据债务人与其相对人之间抗辩事由的影响。
所以，从票据抗辩的内容上来看，票据抗辩权的限制只发生在票据流通中与人的抗辩有联系的场合。就以上票据法规定票据债务人不得以自己与发票人之间可能存在的抗辩事由对抗持票人来说，如票据债务人是承兑人时，汇票的承兑人之所以对汇票进行承兑，而予以付款就在于他从发票人那里获得了补偿的资金。其补偿内容可能是发票人曾供给资金; 也可能是承兑人对发票人负有债务，而以承兑汇票，作为偿还债务的一种方法; 还可能是发票人与承兑人之间有信用合同等。上述资金的补偿如有欠缺，承兑人就可对发票人进行抗辩，但如持票人为发票人以外的人时，承兑人就不能以发票人没有供给资金为由，而向持票人进行抗辩。
②票据抗辩限制的例外
从票据法规定的票据债务人不得以自己与持票人的前手之间存在的抗辩事由对抗善意持票人而言，仍以票据债务人为承兑人来说，无论是承兑在先转让在后，还是转让在先承兑在后，承兑人均不得以前手的抗辩事由对抗善意持票人。
由于票据在流通中的多样性和复杂性，所以票据法对票据抗辩权的限制也做了例外的规定。《票据法》第13条第1款，一方面规定债务人不得以自己与出票人或持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人，同时又规定持票人明知有抗辩事由而接受票据的除外。“除外”应理解为，票据债务人仍可以自己与发票人或持票人的前手间存在的抗辩事由对抗持票人。
5． 试述从商人到企业的变革。
【答案】（1）商人作为一个法律概念的出现，最初与他作为一个独立的社会阶层的出现联系在一起。中世纪后期，在欧洲，伴随着手工业和贸易的发达，社会上出现了商人这一特殊的经济利益集团。当最早一批有关商事经营的城市立法和海商立法颁布时，商人便成为这些法律中的独立而特殊的权利主体。到了中世纪末期和近代初期，伴随着商事立法的逐渐规范化和完整形态的出现，虽然以商人命名的法律日益减少，商法所涉及的范围日益增大，然而，商人的法律地位亦逐渐巩固，其特权更未削弱。
（2）传统商法以商人为主体，其所导致的理论缺陷主要为两个方面。
①传统的商人是一个由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性方面含有许多自然人的特征。随着现代经济的发展和经济规模的扩大，以自然人形态出现的商事主体己远远不符合现代经营主体形态。
②传统的商人，作为经济活动中的权利所有人，他在财产关系上是雇员的对立面。商人在财产权利上的主体形态，造成了经济生活中不同阶层之间的对立，在观念上催化了社会矛盾。而现代商事经营主体，相当一部分己经是众多社会成员的复合体。
（3）正是基于上述原因，相当多的商法学家们认为，现代社会经济活动的主体已不再是传统
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