2016年重庆大学法学院知识产权法复试笔试仿真模拟题
● 摘要
一、名词解释
1． 表演权
【答案】表演权，是指著作权人依法享有的对其作品公开表演的权利。表演既可以由著作权人自己行使，也可以许可他人进行，或将表演权转让给他人。按照《著作权法实施细则》，表演指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或借助技术设备以声音、表情、动作公开表现作品的行为。
2． 合理使用
【答案】合理使用是指自然人、法人或者其他组织根据法律规定，可以不经著作权人许可，而使用他人己发表的作品，也不必向著作权人支付报酬的制度。
合理使用的特征有:
①合理使用人不特定。
②被合理使用的客体为已发表作品。
③合理使用必须有法律依据。
④合理使用的目的是非营利性的。
⑤合理使用者使用他人的版权作品，既不必经著作权人许可，也不必向著作权人支付报酬。 ⑥合理使用他人的版权作品时，使用者应当指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人的其他权利。
3． 假冒注册商标与冒充注册商标
【答案】（1）概念
冒充注册商标，是指未注册商标的使用人，在使用未注册商标时，诡称自己的商标已经注册，如在其商标标识、商品说明书上擅自标上“注册商标”字样，或“寒”注册标记，即构成冒充注册商标的行为。这种行为是对法律规定的违背和对公众的欺骗，但未侵犯他人注册商标的权益。
假冒注册商标是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。
（2）二者的联系
假冒注册商标和冒充注册商标都是为法所不许的行为，行为人实施该两种行为要受到法律的制裁，承担相应的法律后果。
（3）二者的区别
①二者侵犯的法益不同。冒充注册商标是对法律规定的违背和对公众的欺骗，但未侵犯他人注册商标的权益; 假冒注册商标则破坏了社会主义经济秩序，是对他人注册商标的侵权。
②二者的行为模式不同。冒充注册商标用的仍是自己的商标，只是谎称自己己经注册; 假冒注
册商标是对他人注册商标的使用或模仿。
③二者的法律后果不同。冒充注册商标应受到行政处罚，而假冒注册商标则要受到民事制裁，情节严重构成犯罪的，还要受到刑事制裁。
4． 专利间接侵权
【答案】专利间接侵权是指鼓励或诱使别人实施侵害专利权的行为，行为人本身的行为并不构成专利侵权。常见的形态有:
①未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、出售专门用于专利产品的关键部件或者专门用于实施专利方法的设备或材料;
②未经专利权人授权或委托，擅自许可或者委托他人实施专利。间接侵权行为人有过错，对专利权人造成了损害，促使和导致了直接侵权行为的发生，与直接侵权构成共同侵权。由于间接侵权的成立以直接侵权为前提，所以，只有确定了直接侵权的事实后，才能确认间接侵权。
5． 版权独立性原则
【答案】（1）享有国民待遇的作者在公约任何成员国所得到的版权保护，不依赖于作品在来源国受到的保护; 在符合公约最低要求的前提下，该作者的权利受到保护的水平、司法救济方式等等，均完全适用提供保护的那个成员国的法律。这就体现了版权独立性原则。
（2）作者在公约成员国受到的版权保护不依赖于其作品在来源国受到的保护，主要有三种情况:
①公约成员国中，有些国家的版权法可能要求其国民的作品要履行一定的手续才能受保护。其他国家不能因其本国要求履行手续而专门要求他们也履行手续。
②一位作者居住地及作品首次出版地都在某一成员国的作品，在该国以某种方式利用不构成侵权，在另一成员国以同样方式利用却构成侵权，那么后一国如遇这种利用版权的活动，不能因其在作品来源国不视为侵权而拒绝受理有关的诉讼。
③不能因作品来源国的保护水平低，而其他成员国就只给有关作者以低水平的保护。
6． 等同替代
【答案】等同替代，是指如果权利要求书中记载有某个技术特征，在被控侵权的产品或者方法中也存在一个对应的技术特征，这两个技术特征在产品或者方法中所起的作用或者效果基本相同，并且在所属技术领域内的普通技术人员一般都知道这两个技术特征能够相互替换，那么法院可以认定被诉产品侵权。
二、简答题
7． 专利法第XX 条规定“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励:发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬”。假如一个职务发明专利，专利权人和发明人约定只给奖金，不给报酬。这个合同条款有没有效力。
【答案】这个合同条款有效力，具体分析如下:
专利法中的奖励和报酬只是指导性条款，不是强制性条款; 《专利法》第16条规定，被授予专利权的单位应当（请注意是应当，而不是必须）对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励; 发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。
《专利法实施细则》第六章，对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬中也全部是“应当”，应当不是必须，因此，对于职务发明的奖励和报酬，发明人或者设计人可以和单位约定。合同法最基本的原则是意思自治，专利法和专利法实施细则有关奖励和报酬的规定，双方可以参照来签订，没有强制性的约束力。题目中的情况并不影响合同条款的效力。
8． 简述我国专利法关于职务发明创造的规定。
【答案】依我国《专利法》，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。按照这一规定，可以得出职务发明的以下构成条件。
（1）执行本单位的任务
①属于本职工作范围内的发明创造
本职工作的判断可以参照劳动合同、工作人员的职务、责任范围和工作目标，一般不考虑所学的专业。
②履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造
这一般是指单位短期或临时下达的工作任务，如合作开发、组织攻关、接受委托研究等。在这些工作仟务完成中所产生的发明创造与单位的宏观指导、具体方案的制定、责任的承担以及必要的物质条件密切相关，所以应该属于职务发明创造。
③退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造
实践中经常出现如何判断离开单位的时间以及如何判断发明创造完成的时间的困难。实践中判断是属于一年内还是一年外，还应根据发明创造完成的证据以及实际领取相应职务工薪的时间。
（2）主要是利用本单位的物质技术条件
①物质技术条件是指资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等
其中，不对外公开的技术资料包括技术档案、设i}图纸、新技术信息等。单位图书馆或资料室对外公开的情报、资料，不包括在内。
主要利用法人或者其他组织的物质技术条件包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响。利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还
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