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2016年江西财经大学法学院630法理学、国际法考研内部复习题及答案

  摘要

一、简答题

1. 法律的规范作用和社会作用的关系是什么?

【答案】(1)法的规范作用和社会作用的含义

一切社会的法都有规范作用和社会作用之分。法主要是由法律规范(规则)构成的,它调整人们的行为。法是经济基础的上层建筑,是为维护经济基础和发展生产力服务的。可以根据不同角度将法的作用分为规范作用和社会作用两大类:

①规范作用是指法律基于其规范性特征在调整人们行为方面所具有的作用,包括指引作用、评价作用、教育作用、预测作用、强制作用;

②社会作用是指法律基于其本质和目的在调整社会关系方面所具有的作用。如维护秩序,促进建设、改革与开放,实现富强、民主与文明; 根据一定价值准则分配利益,确认和维护社会成员的权利、义务等。

英国学者拉兹曾经指出:“每一个法律制度必然有规范的作用,也总会有社会的作用。把规范的作用归于法是根据法的规范性; 把社会作用归于法是根据法所具有的或预期的社会效果。”法的规范作用是基于法律的规范性特性进行考察的,法律的社会作用是基于法律的本质、目的和实效进行分析的。法律的这两种作用之间的关系,是一种手段和目的的关系,法律的规范作用是手段,法律的社会作用是目的。

(2)法的规范作用和社会作用的关系

①法的规范作用和社会作用是相辅相成、不可分割的。

②在理论上或逻辑上,这两方面作用是相辅相成但却不是并列的,它们之间具有手段和目的的关系。法通过调整人们行为这种规范作用(作为手段)来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用(作为目的)。

③二者不可偏废。通常仅注意法的社会作用而忽视法的规范作用。这主要是因为法的社会作用直接体现法的本质和目的,自然容易引起人们的注意。但不同事物有不同的特征,一定社会的法、国家以及在这一社会中占支配地位的政党、道德、宗教、思想意识等,都属于同一上层建筑,在本质上可以说是一致的,有为经济基础和发展生产力服务的作用。但法的作用的特征之一就在于它是以自己特有的规范作用来实现它的社会作用的。如果忽视法的规范作用就难以表明法的社会作用和国家的社会作用的区别。

④二者表达法的作用的角度不同。二者都是法的作用的表现形式,法的规范作用取决于法的特征,而法的社会作用是由法的内容、目的决定的。法的社会作用主要涉及了三个领域和两个方向。三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域; 两个方面即政治职能(通常说的阶级统治的职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)。

2. 试述法律部门的概念、划分标准及原则。

【答案】(1)法律部门的概念

法律部门是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。

(2)法律部门的划分标准

法律部门既然是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同力一法等所划分的不同法律规范的总和,那么,法律部门的划分标准就是:

①法律规范所调整的社会关系

法律是调整社会关系的行为准则,任何法律都有其所调整的社会关系,否则,就不成其为法律。判断某一法律规范属于何种法律部门,就是以法律所调整的社会关系的内容为依据的。因为所调整的社会关系的内容决定着法律规范的性质。社会关系是多样而复杂的,可以分为政治关系、经济关系、文化关系、宗教关系、家庭关系等。这些不同领域的社会关系成为法律调整对象之后,便成了法律部门形成的基础,而调整不同领域的社会关系的法律就构成不同的法律部门。

②法律规范的调整方法

法律规范所调整的社会关系虽是很重要的法律部门的划分标准,但仅以此作为划分标准还是不够的,因为它们既无法解释一个法律部门可以调整不同种类的社会关系,也不能解释同一社会关系需由不同的法律部门来调整这一法律现象,因此,划分法律部门还需将法律规范的调整方法作为划分标准。

此外,国内有些法学论著还提出以法规的数量及方便归类等为划分法律部门的标准。

(3)法律部门的划分原则

我国法学界除了提出法律部门的划分标准外,还提出了法律部门的划分原则,这些原则概括起来有以下几点:

①整体性原则,即以整个法律体系为划分对象,划分结果必须囊括一国现行法律的全部内容,使法律体系中的所有法律都归属于某一法律部门。②均衡原则,即划分法律部门时应当使各法律部门法律规范的规模或数量之间保持大体上的均衡,不能使某些法律部门的内容(即规范)特别多,而有些法律部门的内容特别少。当然,这种均衡只是相对均衡,主要还取决于各法律部门的实际需要和调整幅度。

③以现行法律为主,兼顾即将制定的法律。即虽然法律体系中的法律部门划分只以现行法律为主,但法律是发展的,法律体系的内容也在不断发生变化。划分法律部门虽要以现行法律为基础,但也不能不考虑法律的发展变化,否则,就不可能在法律发展的动态过程中保持法律体系的相对稳定。

3. 如何理解法律文化建设对我国法治建设的意义?

【答案】法律文化建设对我国法制建设具有很重要的意义,主要体现在法律文化的作用上:

(1)沟通作用

人们的沟通依赖于人们共同的认知,法律活动中的沟通依赖于共同的法律认知。法律文化中的语言、符号,共同的价值、知识、情感等,构成了沟通的基础。人们之所以能够在经济领域以合同方式确定交易,之所以能够在法庭中共同就争议进行讨论和辩论,关键在于有共同的法律文化。

(2)选择作用

在法律领域的选择包括制度安排方面的基本制度选择,权利义务分配的选择,法律调整机制和调整方式的选择等; 在法律实施力一面包括程序选择和对实体权利义务及责任安排的选择; 在一般法律活动力一面包括对法律行为的选择,等等。这些选择,决定于法律理论、法律信仰、关于法律调整规律的认识以及法律知识。正是法律文化中的这些内容,保证了选择的可能性。

(3)指令作用

这是指法律文化驱动和控制法律制度的运作,指导社会活动主体作出符合法律规范的行为。制度的运作及法律活动中的权利义务行为,都是受人们的意志支配的,而法律活动中的意志是受现行的法律制度、法律活动主体的法律信仰、知识、情感等支配的。主体积极的法律活动,是由法律文化的制度内容和意识内容向其提供指令。

(吐)整合作用

整合指的是将各种不同的要素或部分调整为一个系统的活动、方法、过程与结果。法律文化的整合作用包括制度层面和意识层面。制度层面的整合即通过法律规范和制度的实施,调整社会关系,排除各对立因素,使整个社会形成统一的法律秩序。意识层面的整合包括将自身的法律文化因素组合成一个和谐的整体; 对社会中不同的法律文化进行选择、吸收、排斥、渗透,使社会形成和接受一个统一的法律文化; 同时调适法律文化与整个社会文化系统的关系。

(5)社会化作用

这里社会化的含义指一个自然人成为社会人的过程,即在社会文化的背景中学习社会文化、内化社会文化、形成自己社会品质的过程。任何时代的人,都是该时代文化塑造的。法律文化提供了人的社会化(法律化)的条件,其不仅表现为公民是公民文化的塑造的结果,最重要的是法律人(法律职业工作者)是法律文化塑造的结果。没有公民文化,就不会有公民; 没有法律文化,就不可能产生法律人; 有怎样的法律文化就会产生怎样的公民和法律人。

4. 什么是法律体系? 一个国家法律体系的统一性取决于哪些因素?

【答案】(1)法律体系的含义

法律体系,又称部门法体系,是指由根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。

法律体系是一个有机联系的整体。即一国法律体系的各个组成部分之间既相对独立又协调统一,法律体系的这种统一性不仅要求法律部门之间协调一致,而且也要求法律规范之间不发生根本性的冲突。