2016年安徽大学法学院612法理学、宪法学之《法理学》考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 成文法与不成文法
【答案】依法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类,可以分为成文法与不成文法。成文法是指由国家特定机关制定和公布,并以成文形式出现的法律. 因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力,但又不具有成文形式的法,一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法,即通过法院判决所确定的判例和先例,这些判例和先例对其后的同类案件具有约束力,但它又不是以条文(成文)形式出现的法,因此也是不成文法的主要形式之一。
2. 法律概念
【答案】法律概念是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,是指对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念有两个来源:①脱胎于日常生活中的概念,由法律人对它的吸纳而成为法律概念; ②法律人的创设。
3. 法律事件
【答案】法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等,后者如人的生老病死、自然灾害等。
4. 阶级分析方法
【答案】阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文科学,在法学研究中占有重要地位。在对待阶级分析方法上必须防止两种倾向。第一种错误倾向是以教条主义的态度来理解和运用阶级分析方法,把科学的阶级分析方法片面的归结为“阶级斗争之学”和“对敌专政之学”。第二中错误倾向是以虚无主义的态度对待阶级分析方法,有意或无意地贬低、轻视甚至否认阶级分析的理论意义和认识价值。
5. 法的评价作用
【答案】法律作为一种行为标准和尺度,具有判断、衡量人们的行为的作用。在现实生活中,法并不是唯一的评价人们行为的标准,但是法作出的评价却有着与其他不同的特点。首先,法的评价具有比较突出的客观性。其次,法的评价具有普遍的有效性。
6. 法律案的表决
【答案】表决法案是指有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。表决法案是通过法案的必经阶段,是法案获得通过的前提。
二、简答题
7. 请简述我国的守法主体。
【答案】守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体。按照我国宪法的规定,守法的主体可以分为以下几类:
(1)一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织
中国共产党是国家的领导党和执政党,中国共产党的政治地位和法律地位决定了它严格守法比其他社会组织守法具有更重大和更强烈的影响。共产党只有首先带头严格遵守法律,在宪法和法律的范围内活动,才能起表率作用,并带动一切国家机关、社会组织和公民严格守法。国家机关代表人民行使国家权力,执行国家职能,对社会的政治、经济、文化、军事和外交等活动进行全面管理。国家机关的性质及其在国家生活中所占的重要地位,决定了国家机关及其工作人员尤其是领导人必须带头严格守法,自觉维护法的尊严和权威。
(2)中华人民共和国公民
公民守法,是现代法治社会的普遍要求,也是我国建立法治国家的基本要求。公民是现代国家的基本构成,是现代社会的主体力量。我国宪法规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”,而公民是组成人民这一政治集合体的基本元素,公民应当以主人翁的态度和责任感自觉地守法。
(3)在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人
在中国境内的外国组织、外国人和无国籍人也必须遵守我国的法,在我国法允许的范围内从事各种活动,这既是维护我国主权和利益的体现,也是国际法的要求和国际惯例中的通例。
8. 比较普通法系和大陆法系的差异。
【答案】普通法系(又称英美法系)和大陆法系的差异主要包括:(1)判例地位的差别在大陆法系,除了行政法院系统外,基本上不存在判例法; 在英美法系,以普通法为基础,判例法是一种重要的法律形式,“遵循前例”是一项重要的司法原则。
(2)制定法编纂观念的差别
在大陆法系,将基本法律尽量地编纂为统一完美的法典成了立法上的永恒追求,大陆法系国家主要是法典化的国家; 英美法系国家和地区虽然也有制定法,但判例法仍然是法律渊源的主体。制定法一般表现为单行法,而不具有法典形式,且往往受到判例法解释的制约。
(3)司法诉讼制度上的差别
①注重的法律。大陆法系注重实体法,英美法系则注重程序法。
②诉讼制度。大陆法系采用演绎法的推理方式; 英美法系的司法审判,则采取归纳法的推理方式。
③诉讼模式。大陆法系采用职权主义诉讼模式,英美法系采用“对抗式”或“庭辩式”。 ④法官的作用和地位。在大陆法系,法官是法律的奴仆,只能司法不能立法,必须严格依照法律行事;
英美法系将法院置于主导地位,法官决定着法律的效力,兼具司法和立法职能,可以在判决中创造新的原则,即法官造法。
(4)法律分类和术语上的差别
①大陆法系在传统上主要把法律分为公法和私法,英美法系则把法律分为普通法和衡平法,直到现代,才开始有限度地使用公法与私法的分类。
②大陆法系国家和地区在法律部门的划分上比较明确、统一,而英美法系国家和地区的法律部门缺乏统一的分类。
9. 为什么说正当的法律程序是现代法治的基石?
【答案】在现代法治中,法的程序不仅具有工具性价值,而且具有独立的作为目的的内在价值,即法的程序不仅能够促进正义、安全、秩序等外在实体价值目标的实现,而且它本身就蕴含着符合正义要求的内在优秀品质,是一种具有独立价值的实体。因此,正当的法的程序是现代法治的基石,具体而言体现在以下几个方面:
(1)正当的法的程序能够有效地控制国家权力并实现人权。
正当程序具有公众参与性、过程公开性以及因角色分化独立所带来的抗辩性和交涉性等特点,从而使公众有机会通过公开方式与官员进行说理、争论、协商、抗辩和交涉,以防止官员滥用权力践踏自己的正当权利。
(2)正当的法的程序能够保障人的选择符合理性要求。
正当程序能从四个方面保障选择合乎理性:
①程序的结构主要是按照职业主义的原理形成的,专业训练和经验积累使法律程序主导者的行为趋向合理化、规范化。
②程序一般是公开进行的,这使得决策过程中出现的错误容易被发现和纠正。
③程序创造了一种根据证据材料进行自由对话的条件和氛围,这样可以使各种观点和方案得到充分考虑,实现优化选择。
④通过预期结果的不确定性和实际结果的拘束力这两种因素的作用,程序参加者角色活动的积极性容易被调动起来,基于利害关系而产生的强烈的参与动机将促进选择的合理化。
(3)正当的法的程序能够实现形式合理性或形式正义。
在正当的、合理的法律程序中,正义是以人们看得见的方式得以实现的,因此,即使是承受了不利结果的主体也会因为在程序上受到公平对待而认同和接受这一结果。
10.辨析:公民的人身自由属于对世权利。
【答案】这种说法是正确的,具体分析如下:
根据权利和义务对人们的效力范围,可将二者划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。其中,一般权利又称“对世权利”,其特点是权利主体无特定的义务人与之相对,而以一般人(社会上的每个人)作为可能的义务人。它的内容是排除他人的侵害,通常要求一般人不得作出一定的行为。国家的安全权、独立权以及公民的各项自由权、财产权等均属此类。
11.试述马克思主义法学与古典自然法学派关于法的本质的观点。
【答案】(1)马克思主义法学关于法的本质的观点
①法的本质。马克思主义创始人对法学的主要贡献在于从辩证唯物主义和历史唯物主义出发,科学地揭示了法的本质及其发展规律。马克思主义法学认为法的本质是统治阶级意志的体现。
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