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2016年四川省社会科学院法学综合之民法复试笔试最后押题五套卷

  摘要

一、名词解释

1. 代理权

【答案】代理权是指能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权是一种权力义务关系,代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力,被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务。代理权的取得分为委托代理、法定代理和指定代理三种。

2. 意思表示

【答案】意思表示是指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思,以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思,而且通过一定表示行为,达成人与人交换意见的目的。意思表示由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为一客观要素构成。根据不同的划分标准,意思表示可以划分为有相对人的意思表示与无相对人的意思表示; 对话的意思表示与非对话的意思表示; 独立的意思表示与非独立的意思表示; 明示的意思表示与默示的意思表示; 健全的意思表示与不健全的意思表示。

3. 连带之债

【答案】连带之债,是指债的当事人一方为多数,且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务,全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。若债权人一方为多数且有连带关系,则为连带债权; 若债务人一方为多数且有连带关系,则为连带债务。

4. 侵权行为

【答案】侵权行为是指行为人违反法定义务,由于过错侵害他人民事权益,依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人民事权益,不论有无过错,依照法律规定应当承担侵权责任的行为。《侵权责任法》第6条第1款规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。第7条规定,行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。

5. 身份权

【答案】

6. 相对权

【答案】相对权是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定人的权利。债权是典型的相对权。相对权有两个特征:一是权利人自己不能直接实现其权利,必须通过义务人的

行为其权利才能实现; 二是只能请求特定的人为一定行为,义务主体是特定的人,因此,又称对人权。

7. 人身权的专属性

【答案】人身权是民事主体基于人格或身份而依法享有的,以在人身关系中所体现的人格利益或身份利益为内容的民事权利。人身权的专属性是指人身权是与民事主体自身主体资格密不可分的民事权利。人身权具有很强的伦理属性,依附于权利主体,除特殊的可以体现为一定经济利益的以外,不可转让。转让也有限制,体现为:①并非所有的人身利益都可以转让; ②对于能够被转让的人身权而言,转让也不彻底。人身权只能由特定民事主体享有,一般不得抛弃、继承。

8. 诉讼时效的中止

【答案】诉讼时效的中止,是指在诉讼时效进行中,因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权,暂时停止计算诉讼时效期间,待阻碍时效期间进行的法定事由消除后,继续进行诉讼时效期间的计算。《民法通则》第139条规定:“在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。”诉讼时效中止的目的,是为了保证权利人遇有阻却权利行使的特殊事由时仍然有行使权利的必要时间,这样,即使遇有权利人主观意志以外的原因而使其暂时不能行使权利时,亦有补救的机会。

二、简答题

9. 举例说明一般人格权的功能与内容。

【答案】(1)一般人格权的概念

一般人格权,是指民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。

(2)一般人格权的功能

①产生具体人格权。一般人格权是具体人格权的源泉,从中可以产生出各种具体人格权。如自由权就是从一般人格权中随社会需要而逐渐产生的。

②解释具体人格权。具体人格权所保护的人格利益具有特定性,其内涵和外延并不明确,需要借助一般人格权对具体人格权加以解释,将某些人格利益通过解释纳入到具体人格权的范畴。例如上网信息的保护就是通过一般人格权的解释进入到隐私权的保护范畴的。

③补充具体人格权。具体人格权保护的人格利益具有特定性,彼此之间衔接可能有漏洞。当某些人格利益遭到侵害,用现行法律承认的具体人格权保护不甚妥帖,同时还未达到创设新的具体人格权的程度,此时就可以发挥一般人格权作为一般条款的作用,拾遗补缺。

(3)一般人格权的内容

①人格平等。指民事主体的法律地位平等。如两个自然人不分性别、年龄、种族、民族、贫富、受教育程度彼此都是平等的,没有高低贵贱之分,彼此没有依附关系。

②人格独立。指民事主体彼此相互独立,包括意思独立、财产独立以及责任独立。例如一个完全民事行为能力人可以独立作出意思表示,不需要其他人意思的干涉。

③人格自由。指民事主体可以根据自己的意愿依法实施民事行为,他人不得干涉,不能将自己的意愿强加给别人。

④人格尊严。指民事主体应被当做完整的民事主体来看待。例如一个未成年人要求其他人尊重自己想法即是对人格尊严的要求。

10.甲与乙订立一份多媒体器材购销合同,约定交货力一式为代办托运。合同生效后,甲委托丙运输公司将货物发运乙处。丙运输公司因工作急需而将待运的多媒体器材拆包使用(打算使用20天)。针对丙公司的行为,甲、乙可提出哪些权利请求? 理由何在?

【答案】(1)甲可以要求丙公司承担违约责任,具体分析如下:

根据《合同法》第64条之规定:“当事人约定由债务人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应向债权人承担违约责任。”上述案件中,甲与乙约定交货方式为代办托运,并且甲委托丙运输公司将货物发往乙处。甲丙之间合同性质为为第三人利益订立的合同,因此,对于丙的上述行为,甲有权主张丙公司承担违约责任,要求其赔偿损失并支付违约金。

(2)乙公司有权主张丙公司承担侵权责任,并有权要求丙公司继续履行。

①根据《合同法》第145条的规定:出卖人将货物交第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。在代办托运中,买卖双方约定明确,货交承运人后的风险自然是由买受人承担。甲把货物交给承运人丙后,甲适当履行了合同的义务,因此,甲对于乙也就不存在违约的行为。货交承运人丙后,货物的所有权也即由甲转移给了乙。本案中,丙公司因为工作急需而将多媒体器材擅自拆开使用,是一种侵权行为,所以乙只能以货物所有权人的身份向丙主张侵权赔偿责任,而不能要求甲承担违约责任。

②同时,在代办托运中,卖方与承运人订立的合同,属于为第三人利益订立的合同,即合同当事人约定,由对方直接向第三人履行给付,第三人因此取得请求给付权利的合同。

11.合同法中撤销权的行使要件。

【答案】债权人撤销权,又称废罢诉权,是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时,债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。

债权人撤销权的行使要件可分为客观要件与主观要件,并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同,具体阐述如下:

(1)客观要件

撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。该要件包含以下含义:

①债务人须于债权成立后实施行为。债务人的行为是合同行为还是单方法律行为,是有偿还是无偿,在所不问。但事实行为与无效民事行为,不在此列。

②债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。债务人所为的不以财产为标的的行为,或者虽以财产为标的,但不使其财产减少的行为(如放弃受遗赠),不得撤销。