2016年同济大学法学院民法学(含知识产权)复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、名词解释
1. 隐藏行为
【答案】隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示,但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于隐藏行为的效力,通说认为,隐藏行为中的虚假意思表示无效,隐藏的真实意思表示是否有效,应依该真实意思的相关法律确定。例如,甲欲以1万元财产赠与乙,但恐其家人反对,就伪书1万元的买卖合同,其1万元的买卖是虚假的,但其隐藏的赠与是真实的。
2. 债权与请求权
【答案】债权是债权人享有的请求债务人为特定行为的权利,它是与物权、知识产权、继承权、人身权等权利相对应的。请求权是与支配权相对应的权利,是民事法律关系的一方所享有的请求他人为或不为一定行为的权利。
债权与债权请求权在一般情况下是不可分离的,例如,转让请求权亦即转让债权,抛弃请求权也就是免除债务。但是,在某些情况下,债权请求权虽消灭,但债权人的债权并不消灭而仍然存在。债权与请求权的区别主要有以下两点:①请求权不仅包括债权请求权,也包括其他请求权,如物上请求权等; ②就债权请求权而言,它只是债权权能之一,除请求权外,债权还包括受领权等权能。
3. 诚实信用原则
【答案】诚实信用原则又称“诚信原则”,是指民事活动的当事人在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意,应维持双方的利益平衡以及个人利益与社会利益的平衡,遵循诚实信用的道德准则。诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求,但是衡量是否违反诚实信用原则,需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。
4. 紧急避险
【答案】紧急避险是为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的危险所为的行为。紧急避险必须具备的条件包括:①须有急迫现实的危险存在。引起危险的原因不论人的行为、意外事故、自然灾害、动物的侵害等都包括在内。②须是关系到本人或者他人的民事权益或者公共利益的急迫的危险。③避险的行为不得超过危险所能造成损害的程度。因紧急避险采取措施不当或超过必要限度造成义务人不应有的损失的,紧急避险行为人应承担适当的民事责任。
5. 要约邀请
【答案】要约邀请,又称为引诱要约,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请
不是一种意思表示,而是一种事实行为。典型的要约邀请行为包括:①寄送的价目表; ②拍卖公告; ③招标公告; ④招股说明书; ⑤商业广告。
6. 取得时效
【答案】取得时效是指占有他人财产,持续达到法定期限,即可依法取得该项财产权的时效。取得时效因其事实状态必须占有他人财产,又称占有时效。《民法通则》仅规定了诉讼时效,而未规定取得时效。在是否应规定取得时效问题上,主要有两种学说:①否定说。在我国没有必要建立取得时效制度。②肯定说。在我国有确立取得时效制度的必要。在如何确立取得时效制度的问题上,有学者主张采用各别立法主义,即在我国制定《物权法》时,在所有权通则中规定取得时效。
7. 采矿权
【答案】采矿权是指具有相应资质条件的法人、公民或其他组织在法律允许的范围内,对国家所有的矿产资源享有的占有、开采和收益的一种特别法上的物权,在物权法概括性规定基础上由《矿产资源法》予以具体明确化。采矿权客体应包括矿产资源和矿区,具有复合性,并且矿区及其所蕴涵的矿藏种类规模不同对采矿权的取得及行使有着重要影响。采矿权可有限制的转让,法律应明确并完善采矿权的抵押、出租和承包等流转形式。
8. 形成权
【答案】(1)形成权是指权利人以自己的意思表示,使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。形成权理论是由德国学者首先提出的。形成权的主要功能在于权利人得依其单方的意思表示,使已成立的法律关系的效力发生、变更或消灭,如债权人的撤销权。形成权的类型、范围广泛,依形成权所生效力可以分为三类,即生效形成权、变更形成权和消灭形成权。
二、简答题
9. 甲乙丙三人各出200万,购买北京一三室两厅房屋,形成共有关系。甲住主卧,每月补贴乙丙各200元。二人约定只允许自己或者家人居住,不得将房屋出租。2009年,甲乙出国,丙在甲乙不在期间,丙与丁订立房屋出租合同,将房屋出租给丁,获得租金18万元。甲乙回来后,发现这一事实,发生争议,要求结束共有关系,但就房屋的分割不能达成一致。三人均表示愿意补偿其他两人,自己取得房屋的所有权,但是三人愿意补偿的金额不同,甲愿意补偿乙丙各200万元,乙愿意补偿甲丙各180万元,丙愿意补偿甲乙各170万元,房屋市价为650万元。
问:
(1)丙与丁之间的房屋租赁合同是否有效? 请说明理由。
(2)如果你是法官,该如何分割房屋?
【答案】(1)①丙与丁之问的房屋租赁合同有效。
②理由。租赁行为不属于处分行为。所以此案不适用以下两个条款
虽然《物权法》第九十七条规定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产
作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。在本案中,甲乙丙三人明确约定不得将房屋出租。丙擅自将房屋出租给丁,违反了《物权法》规定,故丙与丁订立房屋租赁合同的行为为无权处分行为。
《合同法》第51条规定,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。由此可知,无权处分行为为效力待定行为。故本案中丙与丁之间的租赁合同效力待定。
③我国《合同法》,合同有效的条件有:
a. 当事人具有相应的民事行为能力
b. 当事人意思表示真实
c. 不违反法律或社会公共利益
d. 合同标的须确定和可能
本案中,丙丁签订的合同符合以上条件,属于有效合同。
(2)①采取房屋作价补偿的方式对房屋进行分割。即房屋由按份共有人中的一人独有,另两个人的所有权份额折成价款,由独自取得所有权的人补偿。
②具体房屋由谁取得,应尊重当事人之间的协商。
③当事人协商不成时,可以采用房款竞价的方式确定,出价高者取得房屋所有权; 并根据房款数额将另两个人的所有权份额折成价款给予其余二人补偿。
10.用益物权与担保物权有哪些主要区别?
【答案】(1)用益物权与担保物权的概念
用益物权,是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利。《物权法》第117条规定,“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。”用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等。
担保物权,是指以担保债权为目的,以确保债务的履行为目的的物权。《物权法》第170条规定,“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。”担保物权包括抵押权、质权、留置权等。
(2)用益物权与担保物权的区别
①支配的价值不同
用益物权以追求物的使用价值为内容,标的物必须有使用价值。而担保物权以标的物的价值和优先受偿为内容,其支配的对象是担保物的交换价值。因此,担保物必须具有交换价值,才能用于担保。
②存续期间不同
用益物权往往有明确的存续期间,通常是根据合同确定的。担保物权以债权的存在为前提,担保物权实现时,该权利即归于消灭。
③权利性质不同
用益物权通常是独立物权,而担保物权都是从属性物权,它因主债权的存在、转让、消灭而
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