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2016年北京交通大学法学院620法学A卷(法理学、民法、刑法)之《法理学》考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法的实效

【答案】法的实效是指法的功能和作用实现的程度和状态,它主要是一个强调实际结果的范畴,所展示的是一种事实。法的实效与法的效力既有区别又有联系,一般来说,法只要是现行的,它就是有效的,但这些现行有效的法,并不一定都能得到很好的遵守,在很多情况下,许多法是未能充分实现其效力的,许多违法犯罪行为往往逃脱了法的追究。法的实效是法的效力实现的结果,是动态的法的效力。

2. 法律渊源与法律形式

【答案】法的效力渊源,又称法的形式渊源或直接渊源,专指具有法律效力的表现形式。

(1)法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料,主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。

(2)法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别,它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。

形式意义上的法的渊源只是法律形式之一,而法律形式外延则更为宽泛。

3. 诉讼结构

【答案】诉讼结构是指诉讼主体之间的权利义务活动在时间和空间上的安排方式和关系,即诉讼主体行为的安排、组织和关系所构成的诉讼关系模式。诉讼结构的特点包括:①诉讼结构的主体主要是指控、辩解、裁判三力一。②诉讼结构的内容是控、辩、判三方程序权利和义务。③诉讼结构主要存在于起诉和审理两个环节。④诉讼结构体现并受制于一定的立法目的和价值取向。

4. 单行条例

【答案】单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治区的自治条例和单行条例共同构成自治区的自治法规。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。

5. 法律关系

【答案】法律关系是指以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。法律关系以法律规范为基础形成的社会关系,是法律主体之间的社会关系,是以权利和义务为内容的社会关系。法律关系的构成要素有:法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容。

6. 时效免责与不诉免责

【答案】时效免责,即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。

不诉免责,即“告诉才处理”、“不告不理”。在我国不仅大多数民事违法行为是受害当事人或者有关当事人告诉才处理,而且有些轻微的刑事违法行为也是不告不理。不告不理意味着当事人不告,国家就不会把法律责任归结于违法者,即意味着违法者实际上被兔除了法律责任。

二、简答题

7. 简述权利本位的法律特征。

【答案】现代法律是或应当是以权利为本位。在权利本位的法律模式中存在着阶级本质、社会意义的差别。权利本位的法律特征包括:

(1)社会成员皆为法律上平等的权利主体,没有人因为性别、种族、肤色、语言、信仰等特殊情况而被剥夺权利主体的资格,在基本权利的分配上被歧视,或在基本义务的分配上被任意加重。所以,权利本位意味着法律面前人人平等。

(2)在权利与义务的关系范围内,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于保障权利的实现; 权利是第一性的因素,义务是第二性的因素,权利是义务存在的依据和意义。

(3)在法律没有明确禁止或强制的情况下,可以做出权利推定,即推定为公民有权利(自由)去作为或不作为。

(4)权利主体在行使其权利的过程中,只受法律所规定的限制,而确定这种限制的目的在于保证对其他主体的权利给以应有的同样的承认、尊重和保护,以创造一个尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由、公平而且安全的法律秩序。也就是说,法律的力量仅限于禁止每一个人损害别人的权利,而不能禁止他行使自己的权利。

(5)人们在享有法律权利、成为权利主体的前提下,应当承担与其权利相适应的法律义务,并在行使权利和履行义务的实践中体现权利与义务的一致性。

8. 法律全球化的表现形式主要有哪些?

【答案】法律全球化表征的是全球社会法律发展的趋势和规律。法律全球化的表现形式主要有:

(1)世界法律的多元化

①国家法不再是世界上法律的唯一表现形式,世界法律开始走向多元化和多样化。

②三类非国家的行为主体(政府间国际组织、超国家组织和非政府间国际组织)正在创造或发展着不同于国家法的新的规则和秩序。

(2)世界法律的一体化

①在法律方面,全球化使得全球范围内存在的各种形式的法比以往任何时候都更为紧密地联系在一起,成为一体。

②国内法与国内法、国内法与国际法、国家法与非国家法等各种形式的法之间以极其复杂多样的方式相互联系、相互作用。其中任何一种法律体系的变动,可能都会立即引起其他法律体系的变动或者反应。

③法律一体化还意味着世界范围内将出现某些“全球性法律”、“世界性法律”。

(3)全球治理的法治化

①全球化进程产生了一大批跨国家的、超国家的全球性问题和事务,如地球环境污染、全球气候恶化、世界金融风暴、南北差距扩大。

②它们需要国家的和非国家的、公共的和私人的诸多全球性力量共同解决。这就是国际社会所说的“全球治理夕,。

③从社会控制的角度来说,全球治理同国内治理一样,其最佳的模式是法治。法治是解决全球公共问题最有效的合作机制。

9. 分析法律方法与法治、法律职业之间的关系。

【答案】法律方法,是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法。法治即“法的统治’夕,是指以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。法律职业,是指以律师、检察官与法官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体。

法律方法、法治与法律职业的关系如下:

(1)法律方法与法律职业的关系

①法律方法与法律职业的联系

法律方法是法律工作者独特的思维方法,伴随着法律职业者作为一种社会分工的出现而出现,具有专业性、法律性、实践性等特征。人们思考和解决问题的方法总是取决于他们自己所认识到的自己的特定社会角色、地位。法律职业者有自己思考和解决问题的方式,这是一种与其他职业者相区别的判断与解决问题的方法,其核心是法律思维。学习法律,不是简单地了解法律是如何规定的,而是要学会像法律职业者那样思考和解决问题,学会从法律职业者的职业角色看问题,即法律方法是法律职业的判断与解决问题的方法。

②法律方法与法律职业的区别

法律方法作为法律人专有的工作和思想方法,并不意味着其他人就不能或者不需要从法律角度分析问题,也不意味着现实中法律人不会寻求法律体制外的“非法律”力量解决问题,而是说,法律方法是法律人存在和活动的“根本”O

(2)法律方法与法治的关系

①法律方法与法治的联系

法治意为依法治理,一方面强调法律至上,一方面要求法律的法律效果与社会效果的统一。法律方法是在法律运行过程中,具体判断和解决问题的方法。法律方法与法治是一个问题的两个力一面。法律力一法是法治的内在要求,法治是法律方法的指导思想和目标所在。

②法律方法与法治的区别