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2016年江西师范大学政法学院704法理学考研强化班模拟试题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法律的国家性

【答案】法律出自国家,具有国家性,因为:①它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现,但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是一种表面上凌驾于社会之上的力量,法律需要在全国范围内实施,就要求以国家的名义来制定和颁布。②法律的适用范围是以国家主权为界域的,这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。③法律的实施是以国家强制力为保证的。所有这些是法区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志,从形式上说是国家的意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家的意志。

2. 法律的规范性

【答案】法律是一种行为规范,之所以说它具有规范性,是因为:①法律具有概括性; 它是一般的、概括的规范,不针对具体的人和事,可以反复被适用。这一点又使法律同非规范性法律文件(如判决书)区别开来。②法律的构成要素中以法律规则为主; 这不仅表现在法律规则在量方面占主导地位,而且法律的其他要素或者是为法律规则服务的,或者需要转化为规则而发挥作用。③法律规则的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果; 这是法律的规范性最明显的标志。

3. 司法独立原则

【答案】司法独立原则是指司法权相对于立法权和行政权而言,独立存在和行使,这是资产阶级三权分立学说所提倡,并在宪法中得以确认的一项法治原则,使司法权处于独立的地位,并能与行政权、立法权相制约和抗衡,借以自保和免受其他两个方面权力的侵犯。司法机关在审理案件时实行法官独立,只服从宪法和法律的原则。法院对案件的审理和裁决,只服从国家的宪法和法律,不受行政机关和立法机关的领导和指示的约束,更不受其干涉。

4. 法律规范与法律事实

【答案】(1)法律事实与法律规范是存在对立冲突的。

一方面,强调事实处理对法律的依从性,即法律至上性。法律至上并非是一个贯古通今的结论,而只是一个与特定时代(法治时代)相契合相牵连的概念,一旦跨越了这种时代背景,法律至上的结论便近乎荒诞。即使在法治时代,法律至上也不能违背客观规律,恶法应属非法,否则,便会带来无穷的灾难。

另一力面,又强调法律要尊重事实,以实现法律的公平正义。

(2)从哲学层面看,主观性的法律规范与客观性的法律事实是永远对立的,二者的统一只是

暂时的,所以协调二者的统一是人类永恒的使命。二者的对立具体表现在:①规范与事实间不对位,如新问题出现; ②规范与事实间对位不准; ③规范之间冲突; ④法律规范的公然非理。

(3)具体的解决方法为:①以法律规范事实,前提是法律规范对事实具有可调节性; ②以事实矫正法律; ③排除中间障碍,如执法不得力等。

5. 法律方法

【答案】法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法与其他方法相比,具有以下三个特征:专业性、法律性和实践性。

6. 法律位阶

【答案】法律位阶是指在正式的法律渊源中各类法律的效力等级关系,以及某一类法律在效力等级体系中的地位。效力较高的法律相对于效力较低的法律,就是上位法; 效力较低的法律相对于效力较高的法律,就是下位法。下位法不得与上位法相抵触,这就是等级序列的基本原则。一般说来,现代社会中正式法源效力的高低主要依存于制定或确认法源的主体的权力性质和来源,不同等级的权力参与法律的创制活动,直接导致法源效力的大小。从这个意义上说,权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。中国的法律效力等级体系表现为:①上位法与下位法的效力等级关系; ②法律渊源中效力冲突的解决机制。

二、简答题

7. 法律原则与法律规则的区别是什么?

【答案】法律原则是法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。

法律原则与规则的区别是:

(1)在对事及对人的覆盖面上,法律原则较宽,法律规则较窄,即法律原则有更大的宏观指导性,某一法律原则常常成为一群规则的基础。

(2)在变化的速率方面,法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀,小会轻易改变,相比之下,法律规则的改变要容易得多。

(3)在是否适用的确定性方面,原则较为模糊,而规则较为明确; 当原则与原则、规则与规则相互冲突时,选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效,要么有效。确定相互冲突的原则的适用时,常常要对冲突的原则所代表的利益做出权衡,相互冲突的原则必须衡量,以确定某些原则比其他原则具有较大的“分量”。

8. 在法律上如何理解自由?

【答案】(1)自由的定义

自由,是指从约束中解放出来,或者是一种不受约束的状态。

(2)法律上的自由

与哲学、政治学和社会学不同,从法学上讨论自由,其所指涉的是人的行为与法律的关系。

在法律调整的条件下,由于人们的政治自由以及社会生活中的各种自由获得了法律的表现形式,“在这些规范中自由获得了一种与个人无关的、理论的、不取决于个别人的任性的存在”。因此,法学(或法律)上自由的含义在于:自由是法律上的权利,其边界就是不能从事法律所禁止的行为。

18世纪法国的著名思想家孟德斯鸡说道:自由并不是愿意做什么就做什么,“在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫做他不应该做的事情”。“自由是做法律所许可的一切事情的权利; 如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利”。

9. 我国的立法程序包括哪些部分?

【答案】立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中,所应遵循的法定步骤和方法。我国的立法程序通常包括提案、审议、表决和公布。

(1)提出法案

提出法案,就是由有立法提案权的机关、组织和人员,依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门活动。

提案应依据法定程序。提案应遵循的法定程序主要是:①应就本身职权或业务范围内的事项提案,应提出属于接受法案的主体的职权范围内的法案。②应向自己能够提案的机关提案。③要符合法定人数才能提案。④应采取一定形式如书面形式,通过一定方式如通过一定机关,在规定时间内提案。

(2)审议法案

审议法案,就是在由法案到法的阶段,由有权主体对法案运用审议权,对法律草案进行正式的审查和讨论。

在我国,全国人大及其常委会审议法案的程序,通常履行由它们的领导机构到有关会议再到大会审议的程序。

(3)表决和通过法案

①表决法案,是有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。

②通过法案,指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。

③在我国,全国人大审议的普通法案由全体代表的过半数通过; 宪法的修改由全体代表的三分之二以上多数通过; 全国人大常委会审议的法案由常委会全体组成人员的过半数通过。

(4)公布法

公布法,亦称法的颁布,是指由有权机关或人员,在特定时间内,采用特定方式,将法公之于众。

①在我国,宪法和法律没有规定公布法的时间和方法。

②实际做法是:多数法于通过当日公布,有的法于通过后间隔几天公布; 有的法于公布之日起施行,许多法是公布后间隔一定时间方才施行。根据《中华人民共和国立法法》的规定,法律签署公布后,及时在全国人大常委会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在全国人大常委会公