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2017年南昌大学民事诉讼法(同等学力加试)复试实战预测五套卷

  摘要

一、概念题

1. 公示催告

【答案】公示催告程序,是指人民法院根据当事人基于法定理由的申请,以公示的方法催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利,如果逾期无人申报,则根据当事人的申请,依法作出除权判决的非讼程序。公示催告程序是一种非讼程序,它不解决当事人之间的实体争议,只是用公示的方式,从程序上解决票据被盗、遗失或者灭失的有关问题和法律规定的其他事项。公示催告程序的目的是通过公告的方式催告不明的利害关系人及时申报权利,并在无人申报权利的情况下作出宣告票据无效的判决,使得申请人恢复票据上的权利。

2. 公益诉讼

【答案】公益诉讼,是指与私益诉讼相对而言的概念,指特定的国家机关和相关的团体和个各人根据法律的授权,对侵犯国家利益、社会公共利益或者不特定的他人利益的行为,向人民法院起诉,由法院依法追宄相对人的法律责任的诉讼活动。新《民事诉讼法》第55条规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。公益诉讼就实质而言也是人数不确定的代表人诉讼。

3. 法院调解与诉讼和解

【答案】(1)两者的含义

①法院调解,是指在法院审判人员的主持下,双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商,达成协议,解决纠纷的诉讼活动和结案方式。

②当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。

(2)二者的联系

二者都属于非诉纠纷解决机制的范畴,都是诉讼解决纠纷机制的重要补充。

(3)二者的区别

①主体不同。前者有人民法院和双方当事人共同参加,后者只有双方当事人自己参加;

②性质不同。前者含有人民法院行使审判权的性质,后者则是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分;

③效力不同。根据法院调解达成协议制作的调解书生效后,诉讼归于终结,有给付内容的调解书具有执行力; 当事人在诉讼中和解的,则应由原告申请撤诉,经法院裁定准许后结束诉讼,和解协议不具有执行力。

4. 诉讼费用担保

【答案】诉讼费用,是指当事人进行民事诉讼,依法应向受诉法院交纳和支付的费用。诉讼

费用担保是指在审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定,要求作为原告的外国人在起诉的时候提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。不包括案件的受理费,只包括当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费和出庭费及其他诉讼费用。

5. 主张责任——证明责任

【答案】(1)两者的含义

①主张责任,是指当事人为了获得对自己有利的裁判,所承担的向法院主张对自己有利的案件事实的责任。

②证明责任,是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时,当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。

(2)二者的区别在于:

①前者是对案件事实的主张,属于当事人自由选择的范围,当事人可以放弃主张,也可以行使主张,这是当事人权利的行使; 后者是法律规定的义务,当事人对自己提出的主张不能提出充分的证据加以证明,就要承担证明不能的小利结果。

②主张责任由双方当事人承担,都可以向法院提出:证明责任则要遵从谁主张谁举证的证明规则。

6. 当事人主义与当事人恒定主义

【答案】当事人主义诉讼模式,是与职权主义诉讼模式相对应的近代西方诉讼模式之一,是指诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人,诉讼过程由当事人主导,法官仅处于消极的中立的裁判者地位;当事人要负责证据的调查、准备、提出、和证据价值的陈述工作,法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据;当事人恒定,是指在民事诉讼进行中,当事人将诉讼标的转移于第三人时,转让人的诉讼当事人资格并不因此而丧失,诉讼仍在原当事人之间进行。该规则排斥受让人接替转让人承当诉讼,但它不禁止受让人以诉讼第三人资格参加诉讼,尽管受让人不是本诉当事人,但判决效力及于该受让人。

二、简答题

7. 我国民事诉讼法规定适用延期审理的情形。

【答案】(1)延期审理的概念

延期审理,是指在开庭期日到来时,或者在开庭审理进行中,由于出现了法律规定的某些特殊情况,致使开庭审理无法按期进行或者无法继续进行,因而必须推迟开庭审理期日。

(2)适用延期审理的情形

根据《民事诉讼法》第一百四十六条的规定,有下列情形之一的,可以延期审理:

①必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。

a. 必须到庭的当事人主要有两种:能够正确表达意志的离婚案件的当事人; 负有赡养、扶养、抚育义务和小到庭就无法查清案情的被告。

b. 必须到庭的其他诉讼参与人,则泛指如果其不到庭就无法查清案情甚至无法进行庭审的其他诉讼参与人。

②当事人临时提出回避申请的。

③需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的。

④其他应当延期的情形。

8. 对我国财产保全制度简单评析。

【答案】(1)财产保全的概念

财产保全,是指人民法院在诉讼开始后,或者诉讼开始前,为保证日后给付判决的顺利执行,而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。财产保全可以分为诉前的财产保全和诉中的财产保全。

(2)财产保全的适用范围和条件

财产保全可以适用于具有财产给付内容的所有案件。我国法律规定可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的,人民法院可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定; 当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

(3)财产保全制度的意义

在立法中设置并在诉讼实践中依法适用财产保全程序,其目的就是为了保证给付判决作出并依法生效以后能够顺利地得到全部执行,并以此维护人民法院生效判决的权威性和严肃性,切实实现胜诉一方当事人的合法权益。这也是财产保全程序的意义之所在。反之,如果没有财产保全程序的保障作用,人民法院的生效判决便有可能在相当多的情况下成为无法执行的一纸空文,当事人因胜诉而赢得的利益也就根本无法得到实现。因此财产保全制度对维护当事人权益和判决的执行都具有重大意义。

9. 简述民事诉讼当事人的种类。

【答案】(1)民事诉讼当事人的概念

民事诉讼的当事人,是指以自己的名义,就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。要求法院行使民事裁判权的人就是提起诉讼的人即原告。其被诉的相对人即被告。当事人存在狭义与广义之分。狭义上的民事诉讼当事人仅指原告和被告。但从广义上讲,当事人除了原告与被告之外,还包括共同诉讼人、诉讼代表人以及第三人。

当事人的称谓因诉讼的程序和阶段不同而有所不同。在普通程序和简单程序中,称为原告和被告;在第二审程序中,称为上诉人和被上诉人;在审判监督程序中,如果适用第一审程序的,仍称为原告和被告,如果适用第二审程序的,称为上诉人和被上诉人;在执行程序中,称为申请人和被申请人,等等。

(2)民事诉讼当事人的种类