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2016年华中师范大学法学院802刑法总论与民法(不含知识产权法)之《民法》考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、问答题

1. 监护终止的原因有哪些?

【答案】监护终止的原因有以下几种情形:

(1)被监护人获得完全民事行为能力

未成年人已经成年,则具有完全民事行为能力,为其设置的监护应当终止。精神病人已经康复,恢复了民事行为能力,为其设置的监护也终止。

(2)监护人或被监护人一方死亡

监护人或者被监护人一方死亡(包括宣告死亡),监护关系自然终止。

(3)监护人丧失了行为能力

监护关系的成立以监护人有监护能力为条件,监护人丧失了行为能力,则监护关系自然终止。

(4)监护人辞去监护

监护人有正当理由时,法律应允许其辞去监护,但这不适用于未成年人的父母。正当理由应包括监护人患病、迁居、家庭困难等,但监护人辞去监护应经有指定权的机关同意。

(5)监护人被撤销监护人资格

监护人不履行监护职责或利用监护之便侵害被监护人合法权益的,经利害关系人申请,人民法院可以撤销监护人的监护资格,并由此终止监护关系。

2. 简述我国担保物权的类型及发展趋势。

【答案】担保物权是指为确保债权实现而设定的,以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。其类型的变化及其发展趋势具体阐述如下:

(1)担保物权在《物权法》出台后发生的变化

①扩大了抵押财产的范围,主要体现在二个方面:

a. 将正在建造的船舶、航空器纳入抵押财产的范围;

b. 进一步明确了原材料、半成品、成品等动产可以抵押;

c. 灵活规定了可抵押的“其他财产”,即只要法律、行政法规未禁止抵押的其他财产,都可以设定抵押。

②规定了动产浮动抵押制度。浮动抵押权是指抵押人以现有的和将有的全部财产或部分财产为债务提供担保,债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以

就约定实现抵押权时的抵押财产优先受偿。浮动抵押增加了企业的融资能力,拓宽了融资渠道。

③规定了最高额质押,细化了最高额抵质押的规定。扩大了用于出质的权利范围,增加了应收账款、可以转让的基金份额。

(2)我国担保物权的发展趋势

①担保物的范围不断扩大。

②担保物权由纯粹的债的保全功能向融通资金和商品的功能发展。担保物权是应保障债权的实现的需要而产生的,它通过赋予债权人优先受偿权,以最大的限度保障债权人的利益。因而担保物权的首要功能当然是保全债权。随着商品经济和信用关系的发展,担保物权的功能发生了变化,由单纯被动的保全债权向主动引发债权发展。

③担保物权从只重视担保功能向同时注重充分发挥物的效用发展。

二、论述题

3. 论述合同解释的原则。

【答案】(1)合同解释的概念

合同解释,是指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。受理合同纠纷的法院或者仲裁机构所作的分析和说明,具有法律约束力,为有权解释,属于狭义的合同解释。其他人对合同及相关资料所作的分析和说明为无权解释,不具有法律约束力。

(2)合同解释的原则

①以合同文义为出发点,客观主义结合主观主义原则

合同解释应以客观主义为主,主观主义为辅,是我国立法应采取的合同解释的原则之一。客观主义在具体运作时,应把握以下要点:在双方对合同用语理解不同的场合,法院应以一个理性人处于缔约环境中对合同用语的理解为准,来探寻合同用语的含义,支持一方对合同用语的理解,漠视另一方对合同用语的理解; 在双方对某合同用语并未赋予特定含义的情况下,法院可以合理的客观标准来揭示合同用语的含义,而根本不根据双方的任何意图。

②体系解释原则

体系解释,又称整体解释,是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体,从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系上阐明当事人有争议的合同用语的含义。体系解释得到各国法律的认可,是普遍采用的解释原则。我国《合同法》第125条第1款关于按照合同的有关条款解释的规定,是对这一原则的确认。

③历史解释原则

合同为当事人交易的过程,因而解释合同不能掐头去尾,而应斟酌签订合同时的事实和资料,例如磋商过程、来往文件和合同草案等加以解释。如甲为精密机床制造商,与乙订立买卖合同,约定出卖其自产某设备于乙,乙支付价款若干。后发现该设备共A , B 两个型号,合同对买卖设备的型号约定不明。甲主张为B 型,乙主张为A 型,发生争议。现有证据表明,双方缔约过程中,甲仅向乙提供了A 型的产品说明。采历史解释原则,宜认定双方约定买卖的设备为A 型。

④符合合同目的原则

当事人订立合同均为达到一定目的,合同的各项条款及其用语均是达到该目的的手段。因此,确定合同用语的含义乃至整个合同内容自然须符合于合同目的。如果说“立法旨趣之探求,是阐释法律疑义之钥匙”,那么合同目的之探寻,亦有如此重要性。《合同法》第125条第1款关于应当按照合同目的解释的规定,是对这一原则的确认。

⑤参照习惯或者惯例原则

参照习惯或者惯例原则,是指在合同文字或者条款的含义发生歧义时,按照习惯或者惯例的含义予以明确; 在合同存在漏洞,致使当事人的权利义务不明确时,参照习惯或者惯例加以补充。《合同法》第125条第1款规定,应按照交易习惯确定合同条款的真实意思; 依该法第61条规定,欠缺合同条款,按照合同有关条款或者交易习惯加以补充。

4. 《合同法》第48条第1款规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”请论述分析“行为人承担责任”的J 陛质与法律适用。

【答案】(1)无权代理人对相对人的责任

无权代理人对于相对人的责任根据如何,其说不一。通说认为,在于保护善意相对人的利益,维护交易的安全。无权代理人对于相对人所负责任的内容如何,世界各国立法不尽一致:口本民法和法国民法规定,无权代理人对相对人负损害赔偿责任; 德国民法规定,应根据相对人的选择,或履行无权代理行为所产生的义务,或者承担损害赔偿的责任。我国法律对此暂无明定,学界多持德国法之主张。

(2)无权代理人对被代理人的责任

无权代理人对被代理人的责任,不为合同责任。被代理人拒绝追认代理权,则无权代理人与被代理人之间不存在实质上的代理关系,也无合同关系或者合同上的责任。无权代理人对于被代理人的责任为侵权责任。如果因为无权代理人的行为造成了被代理人的损失,由无权代理人对被代理人承担赔偿责任。如甲多次假借乙的名义向丙借款,事后又不予归还,造成乙的名誉损害,对此,甲应对乙的名誉损害承担责任。如果相对人明知无权代理人无代理权仍与其实施民事行为,造成被代理人损失的,行为人与相对人对被代理人负连带责任。