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一、论述题

1． 在人保与物保并存的情况下，实现担保物权或者担保权有哪些做法? 我国《物权法》对此是如何规定的? 并说明理由。

【答案】物的担保与人的担保的并存是指，同一债权，既有以担保物权的形式担保债权（即物保），又有以第三人与债权人订立保证合同的形式担保债权（即人保）。对这种物保与人保并存的情况，在理论上称混合共同担保。混合共同担保的特点有二:一是被担保的债权为同一债权; 二是既有物保，又有人保。

（1）在人保与物保并存的情况下，实现担保物权或者担保权的做法

在物保与人保并存的情况下，应当如何处理，学界存在以下分歧:

①一部分学者主张，如果该物保是由债务人提供的，第三人仅仅提供了人保，那么应该首先执行物保，以实现债权。如果物保难以充分实现债权，那么第三人应该就剩下的债权承担清偿责任，即承担人保的责任。当然，该第三人在承担人保责任后可以向债务人追偿。

②有学者主张，如果该物保和人保均由第三人作出，那么在债务人不履行债务时，债权人有权直接要求该第三人清偿债权，该第三人也应当清偿债权。清偿完毕后该第三人可以向债务人追偿。

③有学者主张，在第三人既作出物保又作出人保时，在债务人作出不清偿债务之前，债权人仍应向债务人要求清偿债权，不得直接要求该第三人清偿债务。

（2）我国《物权法》的规定及理由

《物权法》第176条区分了两种类型三种情况，分别作了不同的规定:

①被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。即有约定从约定。这样规定体现了尊重当事人意思自治，贯彻了我国民法意思自治的原则的要求。

②没有约定或者约定不明确的，其中又分为两种情况:

a. 债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。这样规定可以避免保证人履行保证义务后，再向债务人追偿的程序，有利于提高经济效益，减少社会成本。

b. 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。这样规定使提供物保的人与保证人处于平等地位，由债权人行使选择权，比较公平。另外，

提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

2． 论我国民法典编纂的体系。

【答案】民法典编纂的体系，是指以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的体系。民法典编纂的体系内容包括以下几个方面:

（1）主体制度

民法主体的当事人，是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。民事主体制度包括自然人、法人、合伙、其他社会组织等制度。

（2）物权制度

所有权和其他物权制度是规范财产的所有和使用关系的基本制度。

（3）债和合同制度

债权制度是直接规范交易行为的规范体系，债的一般规则是规范交易过程、维护交易秩序的基本规则，而各类合同制度也是保护正常交换的具体规则。

（4）人格权制度

人格权应该作为一个独立的制度，其原因在于:

①财产权和人身权是民法中两类基本的权利，财产权可以分为债权、物权等各项制度，人格权也可以成为一项独立存在的制度。

②人格权法和主体制度有密切联系，但主体的人格和人格权是两个不同的概念，对人格权的侵害不仅仅涉及对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，‘已涉及民法中的许多内容，并非单纯的主体制度所能概括的。

③人格权制度不能够完全为侵权责任制度所概括。尽管侵权责任法能够为人格权提供保障，但人格权的确认，是侵权责任法所不能解决的。

（5）知识产权制度

知识产权制度具有特殊性，但仍然是一种民事权利，其本质属性是财产权利和人身权利的结合，所以我国未来民法典中，应包含知识产权法的内容。

（6）侵权责任制度

侵权法是保障民事权利的法律。

①侵权责任法应从债法中独立

大陆法的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，将侵权法置于债法之中，极不利于侵权法的发展。

②民事责任制度的独立性问题

债是特定的债务人对特定的债权人所应负的义务，而责任是不履行义务的后果，债与责任的概念的区别，可以成为侵权责任与债务分离的原因。

单设民事责任的缺陷在于:

a. 使责任与义务分离;

b. 在立法技术上缺乏逻辑性; c. 现行《民法通则》关于民事责任的规定，主要规定了违约责任

和侵权责任的基本规则及其共同的规则，然而民事责任并不限于这两种责任，还包括缔约上的过失责任。各种责任形式的个性远远大于其共性，这就决定了将各种责任在各项制度中分别作出规定，应较之于将各种责任集中作出规定更合理，且集中规定也十分繁杂，很难统一。

（7）财产继承制度

财产继承制度是民法的重要组成部分。由于财产继承权主要发生在具有一定身份关系的自然人相互之间，并且主要是家庭成员相互间基于扶助、赡养、抚育而产生的财产关系在一方死亡时的体现，因此，民法调整财产关系的一些原则并不能完全适用于财产继承权关系。

民法通则、合同法等重要法律的颁行只是在制订我国民法典的道路上迈出了重要一步，但我国毕竟还没有制订出一部民法典。为了建成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体系，我们必须尽快完成民法典的编纂工作。民法典的最终颁行将成为我国法律体系最终建立和完善的标志。因此，民法典编纂体系的正确合理相当重要。

3． 试述侵权行为与债的关系。

【答案】债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。侵权行为则是指不法侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。侵权行为与债之间存在着以下关系:

（1）侵权行为具备债的共性

债的发生原因，是指引起债产生的法律事实。它主要包括以下几种:合同、侵权行为、无因管理与不当得利。通常认为，侵权行为发生，侵权人有义务赔偿受害人的损失，受害人有权请求侵权人予以赔偿，双方形成债的关系。侵权行为属于债的发生原因之一种。

由于债之关系自始即以完全满足债权人给付利益为目的，通常各种不同的给付义务不能履行时，均可转化为损害赔偿给付义务，即各种不同的债均可能转化为损害赔偿之债。由侵权行为所导致的损害赔偿，属于损害赔偿之债的重要部分。

（2）侵权行为具有一定的个性

传统民法中，债的体系主要是以合同为中心建立起来的，侵权行为在其中的重要性相对较低。在债法中，侵权法的规范与合同法的规范极不成比例。因此，学者在表述债的特点时，实际上都是在表述合同而非侵权行为的特性。

因此债的一般规则主要适用于合同之债，并不能完全适用于侵权行为。而在现代社会中，侵权行为的数量日益增多，传统民法中债的体系因而存在一定的问题。此时，需要正视侵权行为的个性，在未来的立法中，考虑将侵权行为法单独成篇而不是置于债法之下。

二、案例分析题