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一、论述题

1． 试述民事法律行为及其与无效民事行为的区别。

【答案】（1）民事法律行为

民事行为，属于表示行为的一种，是指以意思表示为核心要素的表示行为。“民事行为”这一概念是我国《民法通则》的创造。在《民法通则》中，民事法律行为仅是民事行为的一种，是指“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。除民事法律行为外，尚有其他效力类型的民事行为，如可撤销的民事行为、无效的民事行为、效力未定的民事行为。

（2）无效民事行为

无效民事行为包括绝对无效的民事行为、被撤销或确定不发生效力的民事行为。其中绝对无效的民事行为，是指自始、绝对、确定、当然永久不发生当事人依其意思表示所欲达到的法律效果的民事行为。被撤销或确定不发生效力的民事行为是指可撤销或效力待定的民事行为因被撤销或未被追认而溯及既往地不发生当事人意欲达到的法律效果的民事行为。

（3）二者的区别

①二者的构成要件不同

依照《民法通则》第55条的规定，民事法律行为应当具备下列条件:a. 行为人具有相应的民事行为能力; b. 意思表示真实; c. 不违反法律或者社会公共利益。

而无效民事行为的发生事由则是:a. 无民事行为能力人进行的民事行为以及限制民事行为能力人进行的依法不能独立实施的单方民事行为; 违反法律、行政法规禁止性规范的民事行为; 损害国家利益的民事行为; 损害社会公共利益的民事行为。b. 可撤销的民事行为被撤销。c. 效力待定的合同被确定不发生效力。

②二者的效力不同

有效的民事行为实现的是行为人所期望的法律效果，其法律效果依当事人的意思而产生。 无效民事行为的法律效果主要有以下三个方面:

a. 民事行为被确认绝对无效、被撤销或确定不发生效力后，当事人取得财产且原物仍存在的，交付财产的一方可行使所有物返还请求权; 原物不存在的，交付财产的一方可主张不当得利返还请求权。

b. 如系由一方或双方的过错造成，皆发生赔偿损失问题，要由有过错的一方向无过错的一方

赔偿因民事行为被确认无效、被撤销或确定不发生效力所发生的损失。在双方皆有过错的情况下，各自承担相应的责任。

c. 在当事人双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体、第三人利益时，追缴双力一所取得的财产，收归国家、集体所有或返还给第三人。

2． 说明民法保护交易安全的法律制度。

【答案】依照学界的通说，交易安全是主体移转财产权利和履行财产义务之交易行为的合法性与确定性。交易安全是交易行为本身之安全; 是与静的安全相对应的动的安全; 是对交易中善意无过失者之保护。民法保护交易安全的法律制度主要有以下几种:

（1）法律行为（意思表示）中的表示主义

表示主义与意思主义相对应，在意思表示中，由表示行为所推测的效果意思和表意者内心存在的真实的效果意思，由于某种理由不一致时，其意思表示的效力和内容，随前者而定的是表示主义，另外，在解释不明确的意思表示之际，表示主义是对有表示行为的客观意义进行判断，保护静的安全。我国民法中采取以表示主义为主、意思主义为辅的立法，体现了保护交易安全的思想。

（2）公示主义、公信原则的确立

公示主义，是指将某一法律事项用某种便于以外观表象进行判断的方式对外界加以公告和通知; 公信原则即一旦此种法律事项进行公示，即产生公信力，外界有理由相信该种公示之外观表象，法律也不得否定信赖此种表象的行为，可见公示主义与公信原则是保护交易安全的重要措施。我国物权法中确立公示公信的原则，不动产以登记为公示方法，动产以交付为公示方法，由此产生公信力。

（3）善意取得制度

善意取得是动产所有权一种特殊的取得原因，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将其占有的动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，即依法取得该动产之所有权，原所有人亦不得要求受让人返还该动产。该制度直接来源于动产物权占有公示产生的公信力，是维护动产交易安全的强有力措施。我国《物权法》第106条的规定确立了我国的善意取得制度。

（4）表见代理制度

表见代理制度确保交易一方当事人所善意期待之交易行为利益，亦为交易安全保护的重要手段。依照《合同法》第49条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

3． 论述所有权原始取得的方法。

【答案】所有权的原始取得又称最初取得、固有取得，是指不以他人的权利及意思为依据，而是依据法律直接取得物权，例如因生产、征收、先占、取得时效取得所有权。原始取得包括三种情况:

① 一物之上原不存在任何人的所有权，主体第一次或最初取得该物的所有权。例如，对自己劳动创造的物取得最初的所有权，依先占而取得无主物的所有权等。

② 物上原存在他人的所有权，但法律上不予承认，而是依法律或国家权力而强制取得，如没收财产、时效取得等。

③法律上承认原物上的权利，但新物权人不依据原权利人的意志而依法取得物权，如国家征收财产、添附等。

由于原始取得不以他人既存的权利为依据，因此，原始取得的物权只能是所有权，而不能是其他物权，亦即是说，原始取得只是所有权的取得方式。又由于原始取得多基于事实行为、法律的直接规定或公法上的行为，因而原始取得一旦完成，此前标的物上的一切负担皆归于消灭，原物权人不得就标的物再行主张其权利。具体而言原始取得包括以下几种方法:

（1）善意取得

善意取得又称即时取得，是指无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可取得标的物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。

按照所有权的物权的效力，所有权人完全可以对任何占有其物的人请求返还原物。但是，如果允许所有权人在任何情况下都可以请求返还原物，则对善意第三人的保护不周，有害于交易的安全和快捷。因此，法律从保护交易的安全和快捷的角度出发，规定善意第三人在符合法律规定的情况下可以取得无处分权人转让的物的所有权。根据我国物权法的规定，善意取得必须具备以下的条件:

①占有人所非法转让的，可以是动产，也可以是不动产。

②第三人必须是有偿地从非法转让人处取得标的物。善意第三人必须是基于一定的法律关系取得占有，即一方以转移所有权为目的让与占有，他方基于这种让与意思而受让占有，如买卖、互易。善意第三人取得占有的法律行为必须有效。善意第三人必须是有偿取得占有。

③第三人必须是善意的。善意取得，是第三人不知并不应知转让人是非法转让，一般是误信其为所有人或其他有处分权的人。

④转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

我国物权法则采原始取得的见解，《物权法》第108条规定，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

（2）添附

添附一般是附合、混合的通称，广义的添附还包括加工在内。这三者都是动产所有权的取得方法，在法律效果上有共同点，但与前述的善意取得、拾得遗失物、发现埋藏物、先占不同，‘自是指数个不同所有人的物结合成一物（合成物、混合物），或者由所有人以外的人加工而成新物（加工物）。

①附合

附合是指两个以上不同所有人的物结合在一起而不能分离，若分离会毁损该物或者花费较大，如用他人的建筑材料建造房屋。附合有两种情况:

a. 动产与动产的附合。这是指不同所有人的动产互相结合，非毁损不能分离或者分离的费用