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一、名词解释

1． 机构仲裁

【答案】机构仲裁是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别，指由常设仲裁机构管理的仲裁。常设仲裁机构是指依据国际公约或国内立法而成立的，固定性的、专门从事以仲裁方式解决争议的组织，它有自己的组织章程和仲裁规则，建立有仲裁管理制度，并设立有管理仲裁程序的办事机构，配备有秘书人员。因此，机构仲裁具有专业化管理、为当事人提供确定的仲裁规则、便于选择胜任的仲裁员以及更容易获得法院支持的优点。

2． 直接适用的法

【答案】直接适用法就是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的，无需经过冲突规范的指引，可径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。这种强行性规范本身在法律发展史上早己有之，已经成为世界各国法律体系中的一个组成部分。直接适用法在一定意义上的确起到了预防法律冲突的作用。

3． 共同海损

【答案】共同海损是指在国际海上货物运输过程中，载货船舶在海运途中遇到危及船、货的共同危险，船方为了维护船舶和所有货物的共同安全或使航程继续完成，有意识地并且合理地作出某些特殊牺牲或支付一定的特殊费用。共同海损的成立必须具备三个条件:①船方在采取紧急措施时，必须确实有危及船、货共同安全的危险存在; ②船方采取的措施，必须是为了共同安全，即解除船、货的共同危险，有意而合理采取的; ③所作的牺牲是特殊J 陛质的，支出的费用是额外支付的，牺牲和费用的支出必须是有效果的。

4． 1924年《海牙规则》

【答案】《海牙规则》全称《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》，是有关提单的重要的国际公约之一，该规则在国际法协会协助下于1921年在海牙草拟，故称《海牙规则》。规则共16条，主要内容是:①承运人的基本义务; ②承运人的责任免除; ③承运人的责任限制; ④托运人的基本义务; ⑤索赔与诉讼。

《海牙规则》的产生，从法律上限制了船方单方面的任意行为，纠正了过去因提单条款完全由船方任意规定，使货方处于无权地位的局面。它所确立的原则己成为各国有关海运提单的立法与实践的基本原则。但由于当时的缔约国均属于海运国家，由于它们主要代表了船方的利益，《海牙规则》明显偏袒船方利益，因此也遭到了特别是航运业发展较慢的发展中国家的反对。

二、简答题

5． 什么是国际私法上的准据法，它有哪些特点?

【答案】准据法（applicable law，lex causae）是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如下特点:

（1）准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。一国法律可以分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援用准据法，是因为只有它才能够具体确定当事人的权利和义务。因此，一国法院在接受反致、转致时援用的外国冲突规范，就不能被称为准据法。

①对于国际统一实体法能否成为准据法，我国学术界以前是有不同看法的，现在基本上都认为国际统一实体法也可以成为准据法。因为国际统一实体法包括国际条约和国际惯例，就国际条约而言，如果不是经冲突规范援引而直接适用于缔约国及其自然人和法人，它就不是准据法。但在下列情况下，国际条约也会成为准据法:

a. 非条约缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法;

b. 如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法来适用。

②就国际惯例而言，目前主要是任意性惯例，只有在当事人按照意思自治原则选择它们作准据法时，它们才对当事人有约束力。因此，国际惯例在下列情况下也可能成为准据法:

a. 当事人选择国际惯例作为准据法;

b. 有些国家的冲突法规定，依冲突规范的指引应适用内国法时，如果内国法律或参加的国际条约无此规定，也可以适用国际惯例。

（2）准据法必须是经过冲突规范指引以后确定的实体法。准据法的本质特征是它必须经过冲突规范的指引，故那些直接适用于国际民商事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能被称为准据法。

（3）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。任何一件国际民商事案件有其各自的准据法，甚至一个案件中不同争诉问题也有各自的准据法。因此，准据法只有结合每个案件的具体情况才能确定，它不可能在冲突规范中一般性地抽象存在。

（4）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规则或法律文件。在根据冲突规范的连结因素寻找应适用的准据法的过程中，如果仅仅找到了应适用某一国家的实体法或某一统一实体法，问题仍然还没有解决，因此，准据法只能是具体的法律规则。即使当事人选择了某一国际条约，也不能简单地说该国际条约就是准据法。

三、论述题

6． 论协议管辖。

【答案】协议管辖又称约定管辖、合意管辖，是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之

一，指双方当事人出于方便考虑，在不违背内国专属管辖的前提下，以协商一致的方式来确定管辖法院。

（1）协议管辖的适用

①协议管辖原则，是卞张以有关国际民事案件与有关国家的联系程度作为确定法院国际管辖权的标准。协议管辖原则强调对那些对有关国家及其国民的根本利益影响不大，与相关国家的联系程度较低的国际民事案件，可以基于当事人双方的合意选择确定管辖法院。

②协议管辖原则是意思自治原则在国际民事案件诉讼管辖权问题上的具体表现。它允许该案中的双方当事人基于意思自治原则，通过协议选择有关国家的法院作为管辖法院。

③协议管辖原则是目前国际社会普遍承认和采用的一项国际民事案件诉讼管辖权原则，世界各国的立法和司法实践都在不同程度上对这个原则作了肯定。同时，由于这一原则的适用实质上赋予了有关诉讼当事人只有国家立法机关和司法审判机关才能享有的权利，各国的立法和司法实践又都对这一原则的具体适用规定了一定的限制，主要表现在:

a. 协议管辖的范围限于有关合同或财产权益的争议。

b. 协议管辖权仅限于选择一审法院。

c. 当事人协议选择的管辖法院须与案件有实际联系。

d. 一般情况下，当事人的管辖协议应是书面的或以书面形式证明。

（2）我国对协议管辖的规定

旧《民事诉讼法》第242条对协议管辖作了明确规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”。但2012年通过、2013年1月1日起施行的《民事诉讼法修正案》已删除该规定。

四、案例分析题

7． 我国某进出口公司（以下简称我国公司）向美国A 公司（以下简称A 公司）发出要约，出售化工产品1000吨，每吨单价100美元，写明接受发价的期限为10天。A 公司接到要约后，在第九天发来承诺的电传，同意接受要约中的条件。我国公司发出要约后的第五天，该化工产品的国际市场价格上涨35%，我国公司为避免损失，于要约发出后的第七天电告A 公司:“货己售罄’，，结果我公司没有向A 公司发货，A 公司认为合同业已成立，遂将争议诉诸法院。

问:根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》，该合同是否成立? 理由是什么?

【答案】该合同成立，具体分析如下:

要约的撤销是指要约人在其要约已经送达受要约人之后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》公约第16条的明文规定:（1）在未订立合同之前，要约得予撤销，如果撤销通知于受要约人发出接受通知之前送达受要约人。（2）但在下列情况下，要约不得撤销:（a ）要约写明接受要约的期限或以其他方式表示要约是不可撤销的; 或（b ）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已本着对该项要约的信