当前位置：问答库＞考研试题

一、名词解释

1． 委付

【答案】委付是国际货物运输保险理赔制度之一，指在标的物发生推定全损的情况下，由被保险人把保险标的物的所有权转移给保险人，而由保险人向被保险人赔付全部保险金额的制度。委付的成立须具备以下条件:①委付应以推定全损为条件; ②委付不得附有任何条件，附条件的委付为法律所禁止; ③保险人对委付予以接受; ④被保险人须转让对保险标的物的一切权利。

2． 统一冲突规范

【答案】统一冲突规范是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突，不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突，防止当事人“挑选法院”现象的发生，可以为各国实体法的统一奠定基础。

3． 仲裁条款的独立性

【答案】仲裁条款的独立性是指在国际商事仲裁实践中，仲裁条款作为主合同的一个条款，尽管其依附于主合同，但其仍然可以与主合同的其他条款分离，独立于它所依附的主合同而存在。即仲裁条款不因主合同的无效、终止或被撤销而无效，也不因主合同的变更而受到影响。当主合同发生无效、终止、变更等情形时，合同的当事人依然可以依据合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，由仲裁机构对他们之间的争议作出裁决。

4． 专利、商标独立性原则

【答案】专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一，指同一发明或商标在不同国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权，而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。

二、简答题

5． 自然人民事权利能力和行为能力的法律冲突及其解决原则如何?

【答案】自然人的权利能力是指自然人可以享有民事权利和承担民事义务的能力或资格，是自然人作为民事关系主体的前提。自然人的民事行为能力，是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力

（1）自然人权利能力的法律冲突及其解决

①自然人权利能力法律冲突的主要表现

a. 在权利能力开始方面，各国民法对“出生”的理解和规定有很大差异;

b. 在权利能力终止方面，各国对生理死亡和宣告死亡的理解和规定也不同。

②自然人权利能力法律冲突的解决原则

包括:a. 适用有关法律关系的准据法所属国的法律; b. 适用法院地法; c. 适用当事人的属人法。但对自然人的权利能力适用其属人法是普遍的做法。

（2）自然人行为能力的法律适用及其解决

①自然人行为能力法律冲突的主要表现

包括:a. 成年年龄的规定不同; b. 禁治产制度的规定不同。

②自然人行为能力法律冲突的解决原则

主要有本国法主义和住所地法主义两种做法。通行的做法是:原则上适用当事人的属人法（本国法或住所地法），但有两个例外:

a. 处理不动产的行为能力适用不动产所在地法;

b. 有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，就应认定其有行为能力。

三、论述题

6． 评述我国关于民事身份和能力方面的法律冲突法。

【答案】（1）关于自然人权利能力法律适用的规定

①自然人权利能力的法律适用

《涉外民事关系法律适用法》第11条规定“:自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”从属人法的发展趋势看，自然人的权利能力适用其属人法（特别是住所地法或惯常居所地法）是合理的选择。采用住所作为连结点主要是因为住所相对于国籍来说与自然人的联系更为紧密，而且体现了本国人与外国人之间的平等，对当事人的意愿也是一种尊重。同时在司法实践中适用住所地法，可以使法院减轻对当事人国籍国法律进行查明的负担，扩大法院地法的适用范围。采用惯常居所作为连结点，认定简便，易于操作，自然人流动的加速也使得惯常居所成为一个重要的连结点。

②失踪宣告与死亡宣告的法律适用

同自然人民事权利能力法律适用的规定一样，《涉外民事关系法律适用法》第13条规定:“宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律”。对管辖权问题，只在最高人民法院《民通意见》第28条第2款规定:“宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地的基层人民法院管辖”。可以看出，无论是规定的范围、对象，还是规定的连结点方面都存在很多漏洞。

管辖权和法律适用问题紧密相连，应该结合起来确定连结点。选择住所而不是国籍作为连结点是有一定道理的。宣告失踪或死亡，主要是影响了被宣告人的民事法律关系，而被宣告人住所地国和国籍国分离的现象已经很普遍，因此，住所地法适用于这些民事法律关系就更为合理。同时在司法实践中，适用住所地法，可以扩大法院地法的适用范围。由于我国存在区际法律冲突，

采用住所地法更具有实际意义。经常居所地法的采用也加强了内国法院对案件的控制。同时，对有关财产位于我国境内或由我国法律支配的法律关系的情况的补充规定，有利于保护内国公共利益以及第三人利益。

（2）关于自然人行为能力法律适用的规定

《涉外民事关系法律适用法》第12条规定:“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”。

①其采用经常居所地作为属人法连结点的理由主要是:a. 比较合乎内、外国人平等原则; b 经常居所是由个人的自由意思而设立的，表明他愿意遵守其法律; c. 经常居所地在大多数情况下是当事人的利益集中地; d ，对于复合法域国家而言，其自然人行为能力适用经常居所地法较为妥当。

②随着国际经济贸易关系的进一步发展和扩大，内外国人杂居和相互交往日增，为了保护相对人或第三人不致因不明他人的属人法的规定而蒙受损失，保护内国商业活动的稳定和安全，在自然人依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的情况下，也需要采用行为地法判定自然人的行为能力。

（3）关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定

《涉外民事关系法律适用法》对法人的权利能力与行为能力作了较为全面的规定。该法第14条规定:“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”

法人的权利能力和行为能力依其属人法确定是国际上通行的做法。但是对属人法的理解差异很大，国际上主要有两派对立的观点:主事务所所在地和成立地标准。两种标准所体现的价值取向是不同的，主事务所所在地理论通过适用规则的设计强调公司设立的唯一性，以此达到对所有设立公司的平等对待和有效的法律监管，同时也保证了交易的安全; 而公司成立地理论显然赋予了发起人选择公司设立地的自由，鼓励了投资。比较而言，成立地这一连结点比主事务所所在地更具有确定性。综上，我国立法原则上应采取成立地主义，采用登记地为主，主营业地为辅作为连结点。另外，该规定没有表明两个连结点在适用上的关系，可能会引起适用上的棍乱。

四、案例分析题

7． 巴西A 轮承运一批大豆从圣堡罗港至中国大连港，收货人为中国B 公司，轮船到达目的港后，发现所载的2000吨大豆全部霉损。经检验，发现其中1000吨大豆是因为货舱通风不良所致，700吨大豆是因船员修理船舱后忘记关舱盖雨水渗入所致。其余300吨是因为大豆本身含水分过高所致。

结合提单的有关国际规则回答下列问题:

（1）根据《海牙规则》，2000吨大豆的损失应分别由谁来承担? 为什么?

（2）根据《汉堡规则》，假如B 公司提起诉讼，其诉讼时效为多久?