2016年上海财经大学法学院811法学综合二(其中民法学占100分、民事诉讼法学占50分)考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简答题
1. 请比较过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任概念的不同。
【答案】(1)过错责任是以行为人过错作为价值判断标准,判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件包括著作权侵权案件,应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任,主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一,并且其行为与损害结果之间有因果关系。
(2)过错推定是指损害事实发生后,法律推定加害人存在过失,如果加害人能够证明自己无过失,则可被免除责任。这种推定多适用于受损害方不便或难于举证的情况。过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。
(3)无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则,它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。它以己经发生的损害结果为价值判断标准,无过错的行为人一也要承担民事责任的归责原则。实行举证责任倒置,但行为人所要证明的并不是自己无过错,而是受害人的故意是致害的原因,《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应承担民事责任。”
(4)公平责任原则是指行为人与受害人都没有过错,在损害事实己经发生的情况下,以公平考虑作为判断标准,根据实际情况,由双方当事人公平地分担损失的原则。《民法通则》在第132条中对这一归责原则加以确认。
2. 简述民法的调整对象。
【答案】(1)民法的调整对象
民法的调整对象是平等主体之间的人身关系与财产关系。
(2)民法调整的人身关系
①人身关系的概念
人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。
a. 人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。
b. 身份关系是基于身份利益而产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。
②民法调整的人身关系的特征
a. 主体地位平等。民法调整的人身关系的主体具有平等的法律地位,相互之间没有隶属关系。b. 与人身不可分离。人身关系与人身不可分离,离开了人身就不会发生人身关系。
c. 不直接体现财产利益。人身关系体现的是精神上的利益,不直接体现财产利益。
(3)民法调整的财产关系
①财产的概念。民法上讲的财产有广义和狭义之分
a. 广义的财产是指财产权利和财产义务的总和。
b. 狭义的财产是指有金钱价值的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于狭义的财产。 ②财产关系的概念。财产关系是基于财产而形成的社会关系。根据财产关系的主体相互地位的不同,财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之间的财产关系。民法调整的是平等主体之间的财产关系。
③民法调整以平等自愿为基础的财产关系
民事主体地位的平等性,决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则,由当事人自主决定,国家一般不干预。民法调整的财产关系所反映的平等、自愿的特点,也是民法区别于行政法和经济法的界限。
④民法调整财产归属关系和财产流转关系
根据财产关系的内容,财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。
a. 财产归属关系是指财产所有和支配的关系。因有金钱价值的物质资料和智力成果的归属发生的关系,是基本的财产归属关系。
b. 财产流转关系的基本内容是商品交换关系,其表现形式有商品买卖关系、货币借贷关系、货物运输关系、知识产权转让关系等。财产流转关系一般是有偿行为,也有少数无偿行为,如借用关系、赠与关系、继承关系等。
3. 简述相邻关系和地役权的关系。
【答案】(1)地役权与相邻关系的相同之处
①产生原因相同。地役权是缘于调和不动产利用过程中的冲突而产生的,与相邻关系的产生原因类似。
②在权利内容方面,两者也有重合之处,例如都涉及通行、排水、通风、采光、越界建筑等问题。
③在法律救济途径上,由于两者同属于物权的范畴,因此,两者的权利人都可以请求适用物权的保护措施或者债权的保护措施。
(2)地役权与相邻关系的不同之处
①法律性质和发生依据不同。相邻关系不是一种独立的物权类型,是基于法律的直接规定而产生的。而地役权则是不动产所有人或使用人之间超出法律赋予的当然权益范围之外,基于合同关系产生的,是一种独立的用益物权形态。
②调整范围、方法不同。相邻关系必须发生在相邻的不动产所有人或使用人之间,而地役权
权发生在不动产所有人和使用人之间,地役权的主体可以是相邻的,也可以是不相邻的。
③调节限度不同。相邻关系作为不动产所有权或使用权的法定扩张,是法律基于自身的强制性对邻近不动产使用给予的最低限度调节。较之于相邻关系,地役权制度赋予了当事人在相邻权之外的自治空间,其调节利用的限度更大。
④在有无对价上不同。相邻关系通常是无偿的。地役权设立既可以是有偿的,又可以是无偿的,取决于双力当事人的合意。
⑤存续期间不同。相邻关系具有永久性和一时性相结合的特性,永久性表现在有不动产相邻近的事实就有相邻关系的存在,而一时性表现在具体相邻关系的行使,可因一次行使就能实现。而地役权的存续期间可由当事人约定,并可设定永久地役权。
⑥侧重的价值取向不同。相邻关系的机能在于谋求实现不动产相邻各方“冲突之际的利害的衡平调整”,能准确地设释相邻关系制度的本旨。地役权的价值取向在于提高个别不动产权利人的不动产效益。
4. 简述债权人代位权的行使条件。
【答案】债权人代位权的行使条件包括:
(1)债务人享有对第三人的权利
债务人对于第三人的权利,为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利,若债务人享有的权利与第三人无涉,自不得成为债权人代位权的行使对象。
(2)债务人怠于行使其权利
怠于行使其权利,是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使,是指若不及时行使,则权利将有消灭或者丧失的可能。所谓能行使,是指不存在行使权利的任何障碍,债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使,即消极地不作为,是否出于债务人的过错,其原因如何,都在所不问。
(3)债务人已陷于迟延
在债务人迟延履行以前,债权人的债权能否实现,难以预料,若允许债权人行使代位权,则对于债务人的干预实属过分。反之,若债务人已陷于迟延,而怠于行使其权利,且又无资力清偿其债务,则债权人的债权己经有不能实现的现实危险,此时已发生保全债权的必要。
(4)有保全的必要
债权人的债权,有不能依债的内容获得满足的危险,才有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。该必要不以债务人无资力为要件,因为债权与债务人的资力不一定有直接关系,有时即使债务人有资力,也可为保全债权而行使债务人的权利。
5. 违约责任与侵权责任的比较。
【答案】违约责任是指合同当事人不履行合同义务时,依法产生的法律责任。侵权责任是指行为人因其侵权行为而依法承担的民事法律责任。当行为人实施某一违约行为,有违约行为和侵权行为的双重特征,从而在法律上导致违约责仟和侵权责仟的产生,即违约责仟和侵权责仟的竞合。但是违约责仟和侵权责仟还是存在差别。
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