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一、简答题

1． 试论过错推定原则及其运用方法。

【答案】（1）过错推定原则的含义

过错推定责任，是指基于法律的特别规定，推定加害人存在过错而应承担侵权责任，加害人能够证明自己没有过错的除外。《侵权责任法》第6条第2款规定:“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

（2）过错推定责任的运用

①过错推定是根据法律规定的一定的基础事实推定行为人具有过错。例如:《侵权责任法》第58条规定的推定医疗机构有过错的基础事实包括:违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; 伪造、篡改或者销毁病历资料。

②过错推定在过错证明责任分配上实行举证责任倒置。受害人只需证明存在一定的基础事实，无须证明行为人具有过错，而由行为人举证证明自己没有过错。

③关于过错的推定可以被“推翻”。行为人可以通过证明自己没有过错来推翻法律规定关于过错的推定。法律明确规定反证事由的，行为人可以通过证明反证事由存在从而证明自己没有过错; 法律对反证事由没有明确规定的，行为人只要证明自己尽到了法定的和一般的注意义务即可证明自己没有过错。

2． 简述意思表示的解释。

【答案】（1）意思表示的解释的概念

意思表示的解释，是指依照法律规定的原则和方式，阐明并确定当事人己为意思表示的正确含义。意思表示的内容有时明显不完整，当事人间可能发生异议，需以解释方式确定其内容。意思表示的解释不仅是事实认定的问题，而且是法律适用的问题。意思表示的解释不仅在阐明不明确的意思表示，而且在补充不完整的意思表示，有时可订正有误解的意思表示。

（2）意思表示的解释的原则

①意思主义。意思主义认为，意思表示的实质在于行为人的内心意思，民事行为本身是实现行为人意思自治的手段。因此对意思表示解释时，应贯彻探求真意而不拘泥于词语原则。

②表示主义。表示主义认为，内心的效果意思虽然是意思表示的起源，但当事人表现于客观效果的意思却是意思表示的核心或者根本。因此对意思表示进行解释时应贯彻客观主义原则，在表示与意思不一致的情况下，应以外部的表示为准，对于相对人意思表示的解释应当以相对人足以合理客观了解的表示内容为准。

③折中主义。折中主义认为，当意思与表示不一致时，效力的重点既不绝对地放在意思上，亦不绝对地放在表示上，而根据具体情况或者以意思主义为原则，表示主义为例外; 或者以表示主

义为原则，意思主义为例外。折中主义的宗旨是全面考虑各种利益的衡平关系，既顾及相对人利益与交易安全，又顾及表意方利益。

3． 违约责任与侵权责任的比较。

【答案】违约责任是指合同当事人不履行合同义务时，依法产生的法律责任。侵权责任是指行为人因其侵权行为而依法承担的民事法律责任。当行为人实施某一违约行为，有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责仟和侵权责仟的产生，即违约责仟和侵权责仟的竞合。但是违约责仟和侵权责仟还是存在差别。

（1）归责原则不同

违约责任适用严格责任原则，侵权责任主要适用过错责任原则。

（2）举证责任不同

在违约责任中，受害人只需证明对方有违约行为，自己因此受到损害即可; 在侵权责任中，受害人必须证明侵权人主观上有过错。

（3）责任构成要件和免责条件不同

在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，就没有侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责事由，当事人还可以约定兔责事由; 在侵权责任中，免责事由只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。

（4）责任形成不同

侵权责任主要采用损害赔偿的方式; 违约责任除了损害赔偿外，还可以采用违约金、解除合同、定金罚则等方式。

（5）责任范围不同

合同的损害赔偿方式主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任; 侵权责任的损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。

（6）对第三人的责任不同

合同责任中，如果因第三人的过错导致合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人只对因自己的过错导致他人损害的后果负责。

（7）诉讼管辖不同

因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖; 而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。

4． 简述人格权的法定性及其意义。

【答案】人格权是主体对其人格利益所享有的权利，是民事主体所固有的、以维护主体的独立人格所必备的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利。它是公民和法人所享有的实现并维护其人格独立的最重要的民事权利。关于人格权的法定性及其意义具体

阐述如下:

（1）人格权法定性的概念

人格权的法定性，指对人格权的具体种类、内容、保护方法等都以立法予以确认，以便在对人格权实施法律保护时提供明确的法律依据。从理论上讲，与民事主体的人格关系相联系的权利都是人格权的内容，这样的话，人格权的内容就会非常宽泛。具体人格权均采法定主义，其种类、内容等都由法律规定，不允许当事人自由创设。民法通则中明确规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等人格权，宪法、婚姻法、刑法等也确认了人身自由、身体权、贞操权等人格权。

（2）人格权法定性的意义

①人格权的法定性可以使得公民和法人所享有的人格权得到广泛的确认和保护，有助于主体明确认识自己所享有的人格权，能够主动的行使并捍卫自身的人格权。同时也能充分尊重他人的人格权，形成和谐稳定的社会。并且可以通过人格权法的规定对遭受人格权侵害的受害人提供全面的救济措施，允许其通过恢复名誉、消除影响、赔偿损害等办法恢复受侵害的权利。

②由于只有法律规定的人格权类型才受到相应的保护，限制了民事主体滥用权利的行为，仅对于法定化的权利进行保护，以确保权利主体行使权利时不损害他人和社会的利益，使人格权法的规定能够发挥切实的作用。

但是人格权不能陷入法定主义的泥潭，这就是说人格权法定并不意味着法律未明确列示的人格权类型就得不到法律的保护。在人格权中确认越来越多的具体人格权基础上，还应当设置人格权保护的一般条款予以弥补，使其更具有包容性和广泛性。

5． 简述侵权法上过失的概念及其主要判断方法。

【答案】（1）侵权法上过失的概念

过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者己经预见而轻信能够避兔的主观状态。我国民法通说将过失分为重大过失和一般过失。重大过失，是指行为人极为疏忽大意的情况; 而一般过失则是指尚未达到重大过失的过失。在我国民法上，一般将故意和重大过失相提并论。

法律对行为人提出了较高的注意义务，结果行为人没有达到该较高的注意义务，但是却达到了一般人的注意义务，此时就认定为构成一般过失; 假设行为人不仅未达到该较高的注意义务，同时连一般人的注意义务都没有达到，就认定为构成重大过失。

（2）过失判断的主要方法

①主观标准，指通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错。如果行为人“主观上无法预见自己的行为引起的后果，他对此结果则不负任何责任; 相反，如果他能够预见这种结果，就要承担责任。”

②客观标准，指以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而认定行为人有无过错。客观标准注重的是对行为人的外部行为的考虑，而不是对行为人的内在心理状态的检验。

③过失的客观化。根据过失的定义，对过失进行判断时需要明确的“应当预见标准”。这种“应