2017年同济大学法学院622法学综合一(含民法学、诉讼法学)之法理学考研导师圈点必考题汇编
● 摘要
一、概念题
1. 法的意志性和规律性
【答案】法是意志和规律的结合。法的意志性,法由人来制定,它不能不体现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则,必然渗透着人的需要和智慧。法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。法的意志性是不可否定的事实,但是法的这种意志性决不是任意或者任性。
法的规律性,马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的,是受客观规律制约的。客观规律中最重要的是客观存在的经济生活,即一定的经济关系。所以法具有规律性,它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。
2. 人权的法律化
【答案】法律意义上的人权,以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。基本权利是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。
3. 法的清理
【答案】法的清理指有权的国家机关,在其职权范围内,以一定的方式,对一国一定范围内所存在的规范性法律文件进行审查,确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理的目的是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。清理的基本仟务有两个,并因此形成两个阶段。一是搞清现存各种法的基本情况,确定哪些可继续适用,哪些需要修改、补充或废止。这是梳理法的阶段,这一阶段不改变原有法的面貌,不是直接的立法活动。二是对可继续适用的,列为现行法; 对需要修改或补充的,提上修改或补充的日程,有些可届时修改或补充的,加以修改或补充再列为现行法; 对需要废止的,加以废止。这是处理法的阶段。
4. 法的事实与法的价值
【答案】法的事实是指法所规定的、能够引起法的后果,即法的关系产生、变更和消灭的现象。法的事实必须是法所规定的,只有那些具有法律意义的事实才能引起法的后果。另一方面,法的事实的概念又反映了法的调整受到具体社会生活情况和社会事实的制约。
法的价值,是指在主体人与客体法的关系中,作为客体的法对主体的需要的人产生效应的属性。由上可知,法的事实属于实然范畴,而法的价值属于应然范畴。
5. 法的预测作用
【答案】法的预测作用是指根据法的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为,进而根据这种预知来作出行动安排和计划。在社会生活中,每个人的行为都可能对他人的行为发生影响,同时也可能受到他人行为的影响。在这种复杂的互动关系中,如果没有一定的公认的规则,去据以预测自己行为和安排的后果,社会生活就会陷入无序状态。法的预测作用可以减少行动的偶然性、盲目性,提高行动的实际效果。
6. 单行条例
【答案】单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治区的自治条例和单行条例共同构成自治区的自治法规。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。
7. 法的汇编
【答案】法的汇编是在法的清理的基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册。其特点为:一般小改变法的文字和内容,而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工,是立法的辅助性工作,不产生新法,不是正式的立法活动。法的汇编的任务,是将法集中化、系统化。法的汇编价值在于:它使法得以集中化、系统化,从而便于集中、系统地反映法制的面貌,便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定,使法的清理的成果得到反映,便于人们发现现行法的优点和缺点,了解法的立改废任务何在,还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。
8. 集体人权
【答案】集体人权是指由个人所组成的群体或者团体所享有的人权。它是一种作为有机整体的“人民的权利”。关于集体权利是小是人权有很多的争论。它主要包括的具体人权有:①自决权。人民或者民族自决权在20世纪的70年代末80年代初逐步被接受为一项国际习惯法规则,被认为是一项重要的人权。②环境权。环境权是一种不确定的、尚在争论中的人权。③发展权。发展权是最重要的集体权利之一。发展权是一项综合性的权利,是包含了个人权利的综合性权利。④和平权和对自然资源和财富的权利等。这项权利到目前还没有得到国际法的普遍承认。
二、简答题
9. 解决法的价值冲突时应遵循的原则。
【答案】(1)法的价值冲突的概念
法的价值冲突是指法的不同价值在特定场合处于竞合状态时,相互排斥的状态。法的价值冲突既可能发生在目的价值层面,也可能发生在形式价值层面。
(2)解决法的价值冲突的原则
在法的价值存在冲突时应当适用一定的原则来对冲突进行整合,这些原则包括:
①兼顾协调的原则。无论是立法还是行政或司法,在价值整合时,都应当优先采取兼顾协调的立场和态度来处理各种价值目标之间的关系。因为所有的价值目标都是值得追求和珍视的,即使它们之间发生冲突,也与人身安全与暴力犯罪或财产利益与合同诈骗之类的冲突有本质区别,因此,最大限度地协调它们之间的关系,通过富于智慧的安排尽可能地避免、化解或弱化价值冲突,应当成为首位的选择。
②法益权衡的原则。在价值整合的过程中,总是会出现相互冲突的价值达到无法兼顾协调程度的情况。这时,继续采取兼顾协调的立场和态度己经不复可能,而应当有所取舍,但是,取舍之间应当有所归依,在这种场合,法益之间的权衡比较必须作为重要因素来考虑. 无论是以权利形态存在的法益,还是以非权利形态存在的法益,都应当在经过仔细斟酌之后,以“两善相权取其重”的标准决定取舍。
③维护法律安定性的原则。法治社会的特点是通过而不是绕开法律去实现公平正义,去促进自由和秩序,因此,确保法律本身的安定性就成为特别重要一一在很多场合是头等重要的价值。如果为了实现某个具体的价值目标而动辄使法律的安定性受到损害,则法治就成了一个无意义的名词,因此,在法的价值整合过程中,保全法律的安定性是十分必要的。
以上原则具有先后的顺序,但不具有排斥性,在司法实践中可以综合适用以上三种原则进行冲突的整合。
10.德国历史法学派的经典作家萨维尼是怎样界定“法律行为”概念的?
【答案】著名法学家弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼在1840-1849年间出版的八卷本《当代罗马法体系》对法律行为的概念作了系统论述,被认为是法律行为理论的集大成者。
(1)萨氏提出法律行为的“意思学说”,将“法律行为”与“意思表示”相提并论。这一学说对后世民法理论及民事立法影响颇大。1887年《德国民法典》“第一草案”立法理由书即采此论,1896年公布、1900年施行的法典文本“总则”第三章第二节把“意思表示”作为法律行为之构件予以规定。这一带有“意思自由”和“私人自治”(Privatautonomie )印记的概念,在民法学上推导出一系列上位和下位的概念,如法律上之行为(juristiseheHandlungen 或Beehtshandlung )、准法律行为(geschaftsahnlichenHandlungen )、事实行为(Realakt ), 涉法行为(dasrechtlichrelevantV erhalten )等,构成一个非常精密的法律概念体系。
(2)萨维尼在《当代罗马法体系》中对法律行为作出了经典的定义,他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。法律行为以意思表示为核心,法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中的行为的抽象。
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