2016年西安交通大学法学院704法学基础理论考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 形式正义
【答案】形式正义又称程序正义、诉讼正义，即严格按照法律规定办事，它着眼于形式和手段的正义性。从正义与主体利益的关系，正义可分为实体正义与形式正义。形式正义是怎样实施道德和法律原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。在法律范围内，形式正义则是法律执行和适用中的正义。
2． 应有权利
【答案】应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张（以道德主张出现），所以又被称为“道德权利”。
3． 法律规则
【答案】法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。二要素说是占主导地位的学说，其主要内容是:法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。
4． 法律部门与法律制度
【答案】法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度，是从法理上讲的，是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。
区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是，有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门，但同时也往往分属其他部门，如所有权制度主要从属于民法部门，也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此，两者是既有联系又有区别。
5． 法律的规范性
【答案】法律是一种行为规范，之所以说它具有规范性，是因为:①法律具有概括性; 它是一般的、概括的规范，不针对具体的人和事，可以反复被适用。这一点又使法律同非规范性法律文件（如判决书）区别开来。②法律的构成要素中以法律规则为主; 这不仅表现在法律规则在量方面占主导地位，而且法律的其他要素或者是为法律规则服务的，或者需要转化为规则而发挥作用。③法律规则的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果; 这是法律的规范性最明显的标志。
二、简答题
6． 分析法律方法与法治、法律职业之间的关系。
【答案】法律方法，是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法。法治即“法
的统治’夕，是指以民主为前提，以严格依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。法律职业，是指以律师、检察官与法官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体。
法律方法、法治与法律职业的关系如下:
（1）法律方法与法律职业的关系
①法律方法与法律职业的联系
法律方法是法律工作者独特的思维方法，伴随着法律职业者作为一种社会分工的出现而出现，具有专业性、法律性、实践性等特征。人们思考和解决问题的方法总是取决于他们自己所认识到的自己的特定社会角色、地位。法律职业者有自己思考和解决问题的方式，这是一种与其他职业者相区别的判断与解决问题的方法，其核心是法律思维。学习法律，不是简单地了解法律是如何规定的，而是要学会像法律职业者那样思考和解决问题，学会从法律职业者的职业角色看问题，即法律方法是法律职业的判断与解决问题的方法。
②法律方法与法律职业的区别
法律方法作为法律人专有的工作和思想方法，并不意味着其他人就不能或者不需要从法律角度分析问题，也不意味着现实中法律人不会寻求法律体制外的“非法律”力量解决问题，而是说，法律方法是法律人存在和活动的“根本”O
（2）法律方法与法治的关系
①法律方法与法治的联系
法治意为依法治理，一方面强调法律至上，一方面要求法律的法律效果与社会效果的统一。法律方法是在法律运行过程中，具体判断和解决问题的方法。法律方法与法治是一个问题的两个力一面。法律力一法是法治的内在要求，法治是法律方法的指导思想和目标所在。
②法律方法与法治的区别
法治要求的范围要广，小仅仅要求有权机关对法律的遵守，还要求普通民众对法律的遵守。而法律方法并不意味者民众对其的掌握和运用，它只是要求法律职业者必须掌握的工作和解决问题的方法。
（3）法治与法律职业的关系
现代法律的运行和操作离不开法律职业，法治也需要人的参与。法律职业者是经过专门训练的职业化的专门人士，他们的知识结构、思维方式与普通人不同，即他们是具备了一定资质的人。法律职业的发展对法治的实现和发展有很大的促进作用，但不是惟一促进因素。因为法治的发展还有必不可少的群众基础。
7． 试简述律师应有的职业伦理。
【答案】我国律师职业伦理的主要准则应当包括:
（1）独立自由地执业
律师自由执业是法治社会的基本条件，这意味着自由独立的执业不仅是律师利益的需要，也是社会赋予律师行业的义务，更是当事人对律师产生信任的条件，因为“木偶”式的律师不可能
维护当事人的利益。所以独立自由地执业应当是律师的首要伦理。独立自由的执业需要外部条件的支持，固然也需要律师的努力。这需要律师努力提升自己的业务水准，熟悉法律，努力在法学上提高自己，敢于排除外界的干扰。
（2）诚实信用
律师职业是商业性的职业，他与当事人之间的关系依赖双方的合意（公益性的法律援助除外），所以，诚实信用应当是律师重要的伦理。由于当事人与律师之间知识与信息的不对等，特别是刑事被告的人身通常受到限制，当事人在涉讼案件上对律师存在依赖关系，这对律师提出了高于一般合同义务的诚实信用标准。诚实信用原则对律师提出两条义务:
①保密义务，律师对执业过程中接触到的当事人的信息具有保密义务。诚实信用原则不允许律师背叛当事人。因为律师不背叛当事人才能得到信任，才能更好履行现职，才能实现正义。但是保密义务也有例外规定，这在刑事诉讼法上有所体现。
②为当事人争取最大利益。因为当事人法律知识的欠缺，他不知道自己最大利益之所在，他对律师有依赖关系，律师由此就产生一项合同义务，即为当事人提出最有利于保障他的利益的方案，全力从事代理与辩护活动。
（3）尊重司法官
律师与司法官都是法律人之一员，为了法律职业群体的利益，他们应当相互尊重。作为律师，应当尊重司法官，这是尊重法律的表现。这种尊重当然不排除提出自己的辩护意见，而是礼貌地对待司法官。这包括礼貌用语，法庭上与检察官辩论时尊重辩论原则，尊重对方的人格，遵守法庭纪律，尊重法官对程序的掌控等等。
（4）维护律师形象
律师有义务维护律师的形象，这是律师业的整体利益需要。主要包括:律师之间相互尊重，不得通过不正当手段损害竞争对手的利益。不得利用给法官好处的方式招揽案源，对于法官的违法行为要及时举报。律师的名片中不得有违反伦理的内容，律师不得违反律师法进行案件交易，不得从介绍案源中获取利益，律师不得从挑唆行为中获利。另外，律师应当从事适当的公益活动，包括从事公益性的法律援助活动。律师应当不断学习，提高自己的业务水平。
8． 法律行为的概念和基本特征是什么?
【答案】（1）法律行为的概念
法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。
（2）法律行为的基本特征
①法律行为具有社会意义
社会意义，是指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。或者说，法律行为不是一种纯粹自我指向的行为，而是一种社会指向的行为。法律行为的发生，一定是对行为者本人以外的其他个人或集体、国家之利益和关系产生直接或间接的影响。人在社会中生活，其行为在主要方面都是社会指向的，它们与社会利益发生各种各样的联系，或者与社会利益一致，或者与社会利益产生矛盾和冲突。人的社会性本质决定了其活动和行为的社会性，这种社会性既可