2017年西南大学法学院857综合课二之民事诉讼法学考研冲刺密押题
● 摘要
一、简答题
1． 简述两种诉讼第三人制度的主要区别。
【答案】有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。
无独立请求权的第三人，是对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是与案件处理的结果有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
无独立请求权的第三人与有独立请求权的第三人的区别:
（1）参加诉讼的根据不同。无独立请求权的第三人参加诉讼是由于案件处理结果与其有法律上的利害关系；而有独立请求权的第三人参加诉讼的根据则是其对原、被告的诉讼标的享有独立的请求权。
（2）诉讼地位不同。无独立请求权的第三人不是完全独立的当事人；有独立请求权的第三人处于原告的诉讼地位。
（3）享有的权利不同。无独立请求权的第三人只享有为维护其自身的民事权益而应有的权利，只有在人民法院判决其承担实体义务时才能享有上诉权；而有独立请求权的第三人则自始至终享有原告的一切权利。
（4）参加诉讼的方式不同。无独立请求权的第三人是以“通知参诉”或“申请参诉”的方式参加诉讼的；有独立请求权的第三人是以起诉方式参加诉讼的。
2． 民事诉讼中证明对象的范围包括哪些?
【答案】（1）证明对象概述
民事诉讼中的证明，是法院和当事人运用证据确定案件事实的活动。证明对象的确定是证明过程的第一个环节，也是整个证明活动的起点。明确证明对象对当事人和法院都具有重要意义。作为民事诉讼的证明对象，应符合以下条件:
①该事实系当事人在诉讼中主张的事实。
②该事实具有实体法或程序法上的意义。
③双方当事人对该事实存有争议。
④该事实处于真伪不明的状态。
（2）证明对象的范围
①实体法事实
在民事实体法中，法律事实是指引起民事法律关系发生、变更或消灭及阻碍其发生、变更或消灭的事实或者事实的组合。在民事诉讼法学中，从分配证明责任的角度考虑，可以把实体法上的要件事实分为以下四类:
a. 产生权利或法律关系的事实;
b. 变更或者消灭权利或法律关系的事实;
c. 妨碍权利或法律关系产生、变更或消灭的事实;
d. 排除权利的事实。
作为证明对象的实体法事实，可以分为三个层次:
②程序法事实
程序法事实，是指能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实，即诉讼上的法律事实。程序法事实有两种情况:
a. 需要当事人向法院主张后，才予以证明的，如关于存在仲裁协议或协议管辖的事实，关于耽误期限有正当理由的事实等;
b. 不需当事人主张，法院应主动予以查明的，如提起诉讼的原告是否本案的正当当事人，受诉法院是否对案件有管辖权，是否存在应当采取民事强制措施的法定情形等。
③无需证明的事实
a. 诉讼上自认的事实
诉讼上自认，是指一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的案件主要事实。
b. 众所周知的事实和自然规律及定理
众所周知的事实，又称为周知的事实，是指一定区域内大多数人都知道的事实。
c. 推定的事实
推定的事实，是指从已知事实经过推论推断出的另一事实。
d. 预决的事实
预决的事实，是指为生效判决所确定的事实。
e. 公证证明的事实经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
3． 简述必要的共同诉讼制度。
【答案】（1）必要共同诉讼的概念和特征
①必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。诉讼标的同一，是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务。
②必要共同诉讼的特征
a. 当事人一方或双方为两人以上。这是共同诉讼的基本要求。
b. 诉讼标的具有同一性。这既是构成必要共同诉讼的主观要件，也是必要共同诉讼的最基本特征。
c. 共同诉讼人必须共同参加诉讼。如果共同诉讼人未一同起诉或应诉的，否则法院应当予以追加。
d. 共同诉讼人行为具有一致性。一人的诉讼行为，经全体承认后方才发生效力。
e. 法院必须合并审理、合一判决。这是指对于共同诉讼，法院必须适用同一诉讼程序进行审理，并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的判决。
（2）必要共同诉讼的类型
①国外民事诉讼理论将必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。 a. 固有的必要共同诉讼，是指对作为诉讼标的的法律关系，全体共同诉讼人必须合一确定，并且必须一同起诉或应诉，当事人方为适格的必要共同诉讼。这以共同共有人分割共有财产之诉为典型。
b. 类似的必要共同诉讼，是指对作为诉讼标的的法律关系，各个共同诉讼人既可一同起诉或应诉，又可分别起诉或应诉，但一旦选择一同起诉或应诉，法院对共同诉讼人的诉讼标的就必须作合一确定的必要共同诉讼。这以撤销股东大会之诉、连带债权人对外请求给付之诉、连带债务人被同一债权人提起的给付之诉为典型。
②根据诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼的权利义务的原因是否是同一事实或同一法律，我国将必要共同诉讼分为两种基本类型:
a. 权利义务共同型必要共同诉讼
在这类必要共同诉讼中，各共同诉讼人对于诉讼标的原先就存在共同的权利或义务，而这是因为共同诉讼人之间本身就存在着权利义务的共同关系或连带关系，但这种共同关系或连带关系并不是因为同一事实或同一法律上的原因引起的。
权利义务共同分为两种情形:
一是，共同诉讼人之间存在着权利义务共同关系。共有财产争议所引起的诉讼是最典型的必要共同诉讼。共有财产的情形具体包括:合伙人对合伙财产的共有；夫妻对共同财产的共有；共同继承人对被继承财产的共有；知识产权人对知识产权的共有等。
二是，共同诉讼人之间存在着连带债权或连带债务。
b. 原因共同型必要共同诉讼
共同诉讼人之间原本没有共同的权利或义务，而是由于后来发生了同一事实或法律上的原因，才具有了共同的权利或义务。因共同侵权引起的诉讼是这类共同诉讼的典型形态。
值得注意的是，基于同一事实或法律上的原因引起的诉讼并不必然构成必要共同诉讼。如一人同时致数人损害引起的诉讼，就不是必要共同诉讼。因为在这种情形中，同一事实或法律上的原因并没有形成共同的权利义务。
（3）必要共同诉讼的具体情形
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