当前位置：问答库＞考研试题

一、概念题

1． 强制许可制度

【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一，指凡无法律规定的正当理由，专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利，国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《巴黎公约》规定，每一成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下可以核准强制许可，以防止专利权人可能对专利权的滥用。颁发强制许可证的条件为:①专利权人在专利批准后3年内或申请专利后4年内无正当理由没有实施或未充分实施; ②强制许可证只能是非独占性的，即除了取得强制许可证的第三者外，专利权人仍然可以实施其发明; ③被许可人仍需向专利权人支付使用费。在第一次颁发强制许可证两年后，如果专利权人仍无正当理由而未实施或未充分实施的，专利主管部门可以撤销其专利权。

2． 外国法的错误适用

【答案】外国法错误适用主要有这样两种形式:①依冲突规范本应适用某一外国的法律，却适用了另一外国或内国的法律，或者本应适用内国法，却适用了外国法而发生的错误，称为“适用冲突规范的错误”; ②虽依冲突规范适用了某一外国法，但对该外国法的内容作了错误解释，或者本应该适用该外国法的甲法却适用了该外国法的乙法，并据此作出了错误判决，称为“适用外国法的错误”。在我国，无论是适用冲突规范的错误或是适用外国法的错误，当事人不服都可以提起上诉。

3． 仲裁条款的独立性

【答案】仲裁条款的独立性是指在国际商事仲裁实践中，仲裁条款作为主合同的一个条款，尽管其依附于主合同，但其仍然可以与主合同的其他条款分离，独立于它所依附的主合同而存在。即仲裁条款不因主合同的无效、终止或被撤销而无效，也不因主合同的变更而受到影响。当主合同发生无效、终止、变更等情形时，合同的当事人依然可以依据合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，由仲裁机构对他们之间的争议作出裁决。

4． 属人法

【答案】属人法（lex personalis），是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前，国际上对属人法有两种不同的理解，即本国法（lex patriae）和住所地法（lex domicilii），从

而形成了属人法方面的两大派别。此外，“法人属人法”（personal law of a legal person）一般是指法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题。

5． 胡伯三原则

【答案】国际礼让说作为国际私法历史上的一个重要学说产生于l}世纪的荷兰，代表人物胡伯在《论罗马法与现行法》一书中阐述了该学说的主要观点，即胡伯三原则:①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效; ②凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民; ③每一国家的法律己在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。这三条原则，前两条讲的是属地原则，它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则; 第三条讲的是适用外国法的根据和条件，这是国际私法原则。

6． 自动保护原则

【答案】自动保护原则是国际著作权保护的基本原则之一，《伯尔尼公约》规定，享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时，不需要履行任何手续，这就是自动保护原则。据此，公约成员国国民及在成员国有惯常居所的其他人，在作品完成时即自动享有版权:非成员国国民又在成员国无惯常居所者，其作品首先在成员国出版时即享有版权《（保护文学艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款）。这里的“不需要履行任何手续”，既包括无须注册（或登记）、无须交纳样书等，也包括无须在作品上加注任何版权保留的标记。

7． 准据法

【答案】准据法（applicable law，lex causae）是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。准据法具有如下特点:①准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法; ②准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法; ③准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定; ④准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规则或法律文件。

8． 国际货物运输

【答案】国际货物运输是指采用一种或多种运输工具，把货物从一个国家的某个地点，运至另一个国家的某个地点的运输。同国内货物运输相比，国际货物运输具有如下特点:①国际货物运输在整个国际贸易过程中是相对独立的一环，它同买卖合同等其他合同分属不同的法律调整; ②由于货物的地理移动超越国界，国际货物运输具有运输路程远、经历时间长、风险大、运输方式复杂、中间环节多以及易受国际局势和有关国家国内政策影响的特点; ③调整国际货物运输关系的法律有国际条约、国际惯例和有关国家的国内立法。

9． 国际贸易支付

【答案】国际贸易支付是国际支付的一种表现形式。不同国家之间发生的货币收付行为，就

是国际支付。引起跨国货币收支的原因很多，如国际旅游、出国留学、劳务输出、国际工程承包、技术转让、外汇买卖等。因国际贸易及其附带费用（如运输、保险、银行手续费等）产生的货币收付为国际贸易支付，它是国际支付的主要部分。

10．外交代表或领事送达

【答案】外交代表或领事送达是国际民事诉讼中域外送达的常见形式之一，指一国法院将需要在国外送达的诉讼和非诉讼文书委托给内国驻有关国家的外交代表或领事代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种方式。许多国家的国内立法和有关的条约都对这种方式作了明确规定。这种方式的送达一般都要求在不违反所在国法律规定的情况下以现存的国际条约为依据。而且，除少数国内立法和国际条约以外，大多数都规定外交代表或领事只能对所属国国民进行诉讼和非诉讼文书的送达，并且都规定不能采取强制措施。此外，也有一些国家对这一方式持相反的态度，认为外国官员在内国境内接受其本国法院的委托代为履行诉讼行为，是对内国主权的一种侵犯。

二、简答题

11．简评柯里的政府利益分析说。

【答案】1963年，柯里教授将他发表的一些论文汇编成《冲突法论文集》出版，提出了“政府利益分析说”。

（1）政府利益分析说的主要观点

柯里认为，解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”进行分析。

①他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突，他将法律冲突分为“虚假冲突”、“真实冲突”和“无冲突”。

a. 真实冲突，是指在涉外民商事案件中，两国或两州以上法律均具有适用可能性，且各国或各州均具有适用其本国法或本州法的政府利益，即其法律追求的政策均因适用其法律而有所增进。

b. 虚假冲突是指在涉外民商事案件所涉及的各国之间，表面上存在着法律冲突，但有的国家对适用其法律有利害要求，其他有关国家并不存在此种利害要求，也就是法律规则上的冲突并不反映实际利益的冲突。

c. 无冲突，则是在涉外民商事案件中，有关各国对适用本国法律都没有政策需求或利益要求。 他发现在现实生活中，绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。

②在审理涉外案件时，应该遵循以下原则:

a. 如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律;

b. 如果两个国家都有合法利益，其中一国为法院地国，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于法院地国的利益;

c. 如果两个国家都有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院行使自由裁量以后认为应适用的法律。