2018年上海海事大学法学院817商法考研基础五套测试题
● 摘要
一、名词解释
1. 债券
【答案】债券是指政府、金融机构及公司依法向投资者出具的、在一定时期内按约定的条件履行还本付息义务的一种有价证券。其特点有:
①债券的发行人可以是中央或地方政府,也可以是金融机构或企业。由国家发行的,并由国家财政负责其本息偿还的是国债; 由地方政府发行的,并由地方财政负责其本息偿还的是地方债; 由银行和非银行金融机构发行并负责其本息偿还的是金融债,由公司发行并负责其本息偿还的是公司债(也称“企业债,’)。
②债券是债权凭证。它对投资者来说是金融资产,对发行者来说是金融负债。债券持有人是债券发行人的债权人,债券发行人是债券持有人的债务人。债券体现的是投资人和筹资人之间的债权债务关系。一旦约定条件具备,筹资人必须履行还本付息的义务。
③债券是有期限的投资证券。仟何债券都有一定的偿还期限。偿还期限届满,发行人就应向持券人偿还本金。有的债券在发行一段时间之后到期之前,可开始部分偿还本金。
2. 简易交付
【答案】简易交付是指动产物权设立和转让前,如果权剩人己经依法占有了该动产,就无须再行实际交付,从法律行为发生效力时起直接发生物权变动的效力。
构成简易交付的要件是:
(1)动产物权设立和转让前,权利人己经依法占有了该动产。
(2)双方实施了某种法律行为,且已经生效。
(3)物权自法律行为生效时发生效力。
3. 生存保险与生死两全保险
【答案】(1)生存保险,是指以被保险人在约定保险期限内生命维系作为保险事故的保险,即被保险人要生存到约定期限时保险人才给付保险金。在此期间如被保险人死亡,所缴保险费不予退还。生存保险按照保险费缴付和保险金给付的不同可分为单纯的生存保险与年金保险两种。
(2)生死两全保险,又称生死合险或混合保险,是指无论被保险人在保险期内死亡或保险期满时生存,都能获得保险金给付的保险。即若被保险人在保险期限内死亡,保险人给付受益人约定数额的死亡保险金; 若被保险人在保险期满后仍生存,保险人给付被保险人约定数额的生存保险金。
(3)二者同为人寿保险的一种,都以人的生命为保险标的; 二者的区别主要在于给付保险金
的条件不同。
4. 商法的兼容性
【答案】商法的兼容性又称商法的复合性,商法的谦抑性主要表现在以下两个方面:首先,商法的谦抑性是指作为私法的商法兼具有某些公法的性质。按照传统民商法理论的认识,商法与民法一样,同属私法范畴。但是,广义商法包括商事公法和商事私法。这就是说,从本质上说属于私法的商法,其中却有公法的规定。其次,商法的兼容性还体现在它同时兼具有任意法与强制法的双重性质。商法既然以私法规定为其中心,其中必然有大量的任意性规范,主要体现在商事行为法方面,然而,商法中也有不少强制性规定。
5. 民法上的非票据关系、票据法上的非票据关系。
【答案】(1)票据法上的非票据关系
票据法上的非票据关系是指在票据法中所规定的与票据行为有密切关系,但却不是基于票据行为所产生的债权债务关系。我国票据法规定的非票据关系主要包括票据返还关系、利益返还关系和损害赔偿关系。票据法规定这些票据关系主要是为了弥补票据关系的规范和普通民法规范的不足。确立与票据权利义务密切相关的特别权利和义务。
(2)民法上的非票据关系民法上的非票据关系,又称票据基础关系,是一种法律根据票据实践的需要而抽象出来并作出独立规定的法律关系,这些关系虽与票据有关,但不是基于票据行为,而是作为产生票据行为的基础的法律关系。民法上的非票据关系主要有三种:票据原因关系、票据预约关系和票据资金关系。
(3)二者的区别
①民法上的非票据关系是票据基础关系; 而票据法上的非票据关系不是票据基础关系。
②民法上的非票据关系与票据行为无关系:票据法上的非票据关系与票据行为有密切关系。
6. 索赔、理赔
【答案】(1)索赔是保险事故发生后,被保险人或受益人根据保险合同约定,向保险人提出支付保险金要求的行为。索赔是被保险人行使保险合同权利的一个重要环节,原则上应当由被保险人提出,被保险人享有索赔权。
(2)理赔是指保险人处理被保险人提出的索赔要求,处理有关保险赔偿的工作。理赔是保险人履行保险合同义务的关键环节,保险人应遵循重合同、守信用、实事求是的原则,主动、迅速、准确、合理地理赔。
(3)区别:
①索赔和理赔的主体不同。索赔的主体是被保险人或受益人; 理赔的主体是保险人。
②索赔有时间限制。
③索赔需要提供证据。
7. 法院调解
【答案】法院调解,又称诉讼调解或司法调解,是指在法院审判人员的主持下,双方当事人就他们之间发生的民事权益争议,通过自愿、平等地协商,互谅互让,达成协议,解决纠纷的诉讼活动和结案方式。法院调解的特征有以下两个方面:
①法院调解达成的协议是人民法院的审判职能活动同当事人的处分行为相结合的结果。
②法院调解是按照《民事诉讼法》规定的程序进行的一种诉讼活动,它是人民法院审结案件的一种方式,调解一旦达成协议就具有法律上的效力。
二、问答题
8. 简述保险利益及其与保险合同的关系。
【答案】保险合同的客体是保险利益。保险利益是投保人或被保险人对于保险标的,因具有各种利害关系而得以享有的经济利益。不论财产保险还是人身保险,保险事故发生后,投保人或被保险人皆未受损,则表明无保险利益存在。
(1)保险利益是保险合同的标的
成立保险合同的时候,首先要明确保险人要对在哪些对象上发生的保险事故承担责任。这些对象就为保险标的,这也就是保险事故发生所在的本体。在有形财产保险合同中称为保险标的物,在其他保险合同中称保险标的。在保险合同中,明确载明保险标的,对投保人来说,就是明确他们所要求转嫁危险的范围。对保险人来说,则是指明他对哪些财产、责任或人的生命承担保险责任。
保险标的是保险合同所载明的内容,但是保险合同订立的目的并非保障保险标的本身的安危,因为将保险标的投保后并不能保证保险标的不发生危险,不遭受损失,而是在于在保险标的遭损后得到经济上的补偿。保险合同实际上保障的是投保人或被保险人对保险标的所具有的利益,即保险利益。保险责仟只是对特定的标的因特定的危险事故而使特定的人在经济上遭到特定的损失时进行赔偿。可见,投保人和被保险人在保险合同中要求保险人给以保障的只是他对保险标的的利益。所以保险合同的客体不是保险标的本身而是基于保险标的之上的利益,即保险利益。
(2)保险利益是保险合同生效的根据
投保人或被保险人对保险标的具有保险利益是保险合同生效的依据。签订合同时,投保人要有保险利益才有资格投保。索赔时,被保险人要具有保险利益才能有向保险人的索赔权。否则,即使保险标的遭到保险事故的毁损,被保险人也无权索赔。因为他“无利益”也就“无损失”。
对同一标的如有多个保险利益,可就不同的保险利益,签订不同的保险合同。反之,如果在数个保险标的上具有同一保险利益,投保人或被保险人可以就不同的标的订立一个保险合同。甚至保险标的是不特定的,随时流动交替的,但保险利益是同一的,也可以订立一个总括保险合同。
(3)保险利益并非保险合同的利益
保险利益是指投保人或被保险人对特定财产或特定对象所存在的利害得失关系。这一种关系一般在保险合同订立之前已经存在,或者已有形成的条件(如即将交付的货物),以这一利害得
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