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2016年上海对外经贸大学法学院711民法、民事诉讼法之《法理学》考研强化班模拟试题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法律部门与部门法

【答案】“法律部门”,是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的小同性质、调整社会关系的小同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。

部门法或称为法的部门,它是指一个国家根据一定的原则和标准划分一国现存全部实定法规范的总称。它是法律体系的有机组成部分,也是法律分类的一种形式。例如民法部门、刑法部门、行政法部门、民事诉讼法部门、刑事诉讼法部门等等,都是一个个独立的部门法。因此,二者可以说是一致的。

2. 法定权利

【答案】法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治和人权的国家,法定权利是权利的主要存在形态。法定权利不限于法律明文规定的权利,也包括根据社会经济、政治和文化发展水平,依照法律的精神和逻辑推定出来的权利,即“推定权利”。

3. 法的继承与法的移植

【答案】(1)法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法(原有法)对新法(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。

法律继承的主要内容可具体归纳为四个方面:

①法律技术、概念;

②反映商品一市场经济规律的法律原则和规范;

③反映民主政治的法律原则和规范;

④有关社会公共事物的法律规定。

(2)法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。

法律移植的范围包括:①外国的法律; ②国际法律和惯例。两者通称国外法。

(3)法律移植和法律继承的区别在于:

①法律继承是纵向的,也就是以时间为标准的,强调的是不同历史类型的法律制度之间的延

续和继受。

②法律移植则是发生在同一时间的不同地区之间,是以地域为标准的,强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。

4. 从旧兼从轻

【答案】从旧兼从轻原则,是指新的法律颁布后,原则上,对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用,除非新法处罚轻于旧法处罚。或者说,原则上否认法律的溯及力,但是,在新法处罚轻于旧法处罚的时候,肯定法律的溯及力。即“原则上禁止,例外时允许”。

5. 法律责任

【答案】法律责仟是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。法律责任的本质为:①法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。②法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。③法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。

6. 法律解释与立法解释

【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。

(2)立法解释,是指享有立法权的国家机关依照法定职权,对自己制定的法律需要进一步明确界限的法律条文的内容和含义所进行的解释。立法解释有广义和狭义两种理解,区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

(3)根据国家法律解释权限,可以划分为立法解释、行政解释和司法解释。可见,立法解释是法律解释的一不中。

二、简答题

7. 简述法律文化的结构。

【答案】(1)法律文化,是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。

(2)法律文化的基本结构分为两层:

①制度性的法律文化,它由法律规范、法律制度构成。

②观念形态的法律文化,它由法律学说、人们的法律价值观、法律信念、法律心理、法律习

惯等构成。如果说制度形态的法律文化旨在建构一定的法律调整机制,那么,观念形态的法律文化则充分展示了人类关于法和法律的精神世界的活动。观念形态的法律文化还可将其结构进一步划分为:a 。b.

c. 由等);

d. 认知结构,其包含着对法律的感知和认识,即感性和理性的知识; 评价结构,即对法律规范、制度、活动、作用的价值评价和选择的思维内容; 心态结构,即关于法律的情感、心理和公设(公众所认同的法律公理,如法律至上、人人平等、民主自行模结构,即模式化的法律行为指向或图式等。

8. 简述法律关系形成变更消灭的条件。

【答案】法律关系的形成、变更和消灭,需要具备一定的条件。其中最主要的条件有两个:一是法律规范; 二是法律事实。

(1)法律规范

法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据,没有一定的法律规范,就不会有相应的法律关系。但是,法律规范只设计出了法律主体权利和义务关系的一般模式,它不是现实的法律关系本身。法律关系的形成、变更和消灭还必须具备直接的前提条件,这就是法律事实。它是联系法律规范与法律关系的中介。

(2)法律事实

法律事实,就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。也就是说,法律事实首先是一种客观存在的外在现象,而不是人们的一种心理现象或心理活动。纯粹的心理现象不能被看做是法律事实。其次,法律事实是由法律规定的、具有法律意义的事实,能够引起法律关系的产生、变更或消灭。在此意义上,与人类生活无直接关系的纯粹的客观现象(如宇宙天体的运行)就不是法律事实。

9. 试简述律师应有的职业伦理。

【答案】我国律师职业伦理的主要准则应当包括:

(1)独立自由地执业

律师自由执业是法治社会的基本条件,这意味着自由独立的执业不仅是律师利益的需要,也是社会赋予律师行业的义务,更是当事人对律师产生信任的条件,因为“木偶”式的律师不可能维护当事人的利益。所以独立自由地执业应当是律师的首要伦理。独立自由的执业需要外部条件的支持,固然也需要律师的努力。这需要律师努力提升自己的业务水准,熟悉法律,努力在法学上提高自己,敢于排除外界的干扰。

(2)诚实信用

律师职业是商业性的职业,他与当事人之间的关系依赖双方的合意(公益性的法律援助除外),所以,诚实信用应当是律师重要的伦理。由于当事人与律师之间知识与信息的不对等,特别是刑事被告的人身通常受到限制,当事人在涉讼案件上对律师存在依赖关系,这对律师提出了高于一般合同义务的诚实信用标准。诚实信用原则对律师提出两条义务: