2016年上海对外经贸大学法学院711民法、民事诉讼法之《法理学》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 法律规则
【答案】法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析,法学界有不同的看法,主要有三要素说和二要素说。二要素说是占主导地位的学说,其主要内容是:法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。
2. 立法议案
【答案】立法议案,是指有法定提案权的国家机关、会议常设或临时设立的机构和组织,以及一定数量的个人,向权力机构提出进行审议并作出决定的议事原案。每个国家的议案提交程序和规定都有一定区别,但都是行使国家权力的重要手段。
3. 守法
【答案】守法指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。守法意味着一个国家和社会主体严格依法办事的活动和状态,而依法办事就自然包含着两层含义:①依法享有权利并行使权利; ②依法承担义务并履行义务。因此,我们不能仅仅将守法理解为履行义务,它还包含着享有权利并行使权利。
4. 法律原则与法律价值
【答案】(1)法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的、综合性的、指导性原理和准则。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值,体现了法律的主旨和精神品格。
(2)法律价值指法这种客体对个人、阶级、社会的积极意义,是法的存在、作用和变化对这些主体需要的满足及其程度。法律价值包含三个方面的内容:①法律在发挥其社会作用时能够促进或者说保护和增加哪些价值; ②法本身具有哪些价值; ③在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时,法根据什么标准来对它们进行评价。
(3)法律原则是法律价值的具体体现,但不同部门法其价值取向的侧重点不同,规定的法律原则也有所区别。
5. 法律责任的认定和归结
【答案】法律责任的认定和归结指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任,进行
判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。它是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。在法律领域,认定违法责任并把它归结于违法者的,只能是具有归责权(追究权)的专门国家机关,而且认定和归责的过程表现为一系列法律程序。“认定”和“归责”两个概念的使用表明,当特定的违法行为发生后。法律责任的存在就是客观的,专门国家机关所能做的,只是通过法律程序把客观存在的责任权威性地归结于有责主体。国家机关既不能任意创造或扩一大法律责任,也不能任意消灭或缩小法律责任。国家机关认定法律责任和在此基础上的归责与免责,是法律调整社会关系、维系社会秩序、保障公民权利的重要环节。
6. 法律要素
【答案】法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素具有以下特征:①个别性和局部性:②多样性和差别性; ③整体性和不可分割性。
二、简答题
7. 分析法律方法与法治、法律职业之间的关系。
【答案】法律方法,是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法。法治即“法的统治’夕,是指以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。法律职业,是指以律师、检察官与法官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体。
法律方法、法治与法律职业的关系如下:
(1)法律方法与法律职业的关系
①法律方法与法律职业的联系
法律方法是法律工作者独特的思维方法,伴随着法律职业者作为一种社会分工的出现而出现,具有专业性、法律性、实践性等特征。人们思考和解决问题的方法总是取决于他们自己所认识到的自己的特定社会角色、地位。法律职业者有自己思考和解决问题的方式,这是一种与其他职业者相区别的判断与解决问题的方法,其核心是法律思维。学习法律,不是简单地了解法律是如何规定的,而是要学会像法律职业者那样思考和解决问题,学会从法律职业者的职业角色看问题,即法律方法是法律职业的判断与解决问题的方法。
②法律方法与法律职业的区别
法律方法作为法律人专有的工作和思想方法,并不意味着其他人就不能或者不需要从法律角度分析问题,也不意味着现实中法律人不会寻求法律体制外的“非法律”力量解决问题,而是说,法律方法是法律人存在和活动的“根本”O
(2)法律方法与法治的关系
①法律方法与法治的联系
法治意为依法治理,一方面强调法律至上,一方面要求法律的法律效果与社会效果的统一。法律方法是在法律运行过程中,具体判断和解决问题的方法。法律方法与法治是一个问题的两个力一面。法律力一法是法治的内在要求,法治是法律方法的指导思想和目标所在。
②法律方法与法治的区别
法治要求的范围要广,小仅仅要求有权机关对法律的遵守,还要求普通民众对法律的遵守。而法律方法并不意味者民众对其的掌握和运用,它只是要求法律职业者必须掌握的工作和解决问题的方法。
(3)法治与法律职业的关系
现代法律的运行和操作离不开法律职业,法治也需要人的参与。法律职业者是经过专门训练的职业化的专门人士,他们的知识结构、思维方式与普通人不同,即他们是具备了一定资质的人。法律职业的发展对法治的实现和发展有很大的促进作用,但不是惟一促进因素。因为法治的发展还有必不可少的群众基础。
8. 简述中国特色社会主义法治道路中依法治国与依法执政的有机统一。
【答案】(1)依法治国与依法执政的提出
党的十五大确立了依法治国基本方略,党的十六大正式提出了依法执政基本方式。依法治国基本方略与依法执政基本方式的有机统一,既保证了社会主义法治的政治方向,又为社会主义法治提供了坚实的政治基础和政治保障。
(2)依法执政的确立
依法执政基本方式的确立,反映了中国共产党人对国家与政权规律的深刻认识,对现代政党制度、政党政治和执政党执政规律的深刻认识,对自己从领导人民为夺取国家政权而奋斗的党(革命党)到成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党(执政党)这一历史地位的根本性转变的深刻认识,对自己半个多世纪执政经验和教训的深刻反思和科学总结,对自己如何担当起执政党的使命、如何巩固执政地位、如何提高执政能力、如何执政兴国等根本性问题的深刻认识和理性自觉。
(3)依法执政与依法治国的关系
对依法执政与依法治国关系的深刻认识,对依法执政与立法、执法、司法等关系的深刻认识,是中国共产党执政意识的升华,是依法治国理论的丰富。依法执政基本方式的确立体现了当代中国共产党人及其领导集体立党为公、执政为民的宗旨和总揽全局、协调各方的政治智慧和执政能力。
(4)社会主义法治是依法治国与依法执政的统一
依法执政是中国共产党执政方式的历史性变革,这一变革的意义在于,党彻底摈弃了自20世纪50年代形成并延续到70年代末的党内盛行的“法律只能作为办事的参考”、“要人治不要法治”的传统习惯,也超越了80年代初期党中央提出的“党必须在宪法和法律的范围内活动”的一般要求,实现了党既严格守法又领导立法、保证执法和司法的有机统一,实现了党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一,极大地推动了中国社会主义法治文明的进步。
9. 人权为什么是现代法的最基本价值之一?
【答案】(1)人权的含义
人权是指人的价值的社会承认,是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上
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