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2016年沈阳师范大学法学院816中国法制史和刑法学之《中国法制史》考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、名词解释

1. 编救

【答案】编救是自宋太宗以后的主要立法活动和立法形式。救是以皇帝名义随时发布的诏令,救的效力往往高于律。编救是将过去历年散救编纂而使其具有普遍适用效力的立法活动和立法形式。宋代编救,不仅有通行全国者,也有适用于省院寺监及各部等中央机构者,以及用于一路一州一县者。既有各类散救通编者,又有专门编辑有关刑名救者,后者便形成与《刑统》并行的系统的刑事法源,以至于出现了律救并行甚至以救代律的局面。

2. 公室告

【答案】“公室告”是秦代对子告父母以及奴隶告主人的一种法律诉讼限制制度。秦代将自诉案件分为“公室告”与“非公室告”两种。秦简《法律答问》对何为“公室告’夕、何为“非公室告”作了解释。“公室告”,是指控告他人的杀伤和盗窃行为; “非公室告”,是指父母控告子女盗窃自己的财产,以及子女控告父母、奴妾控告主人肆意加诸自己各种刑罚。对于这两类告诉,只有“公室告”才予受理; 凡属“非公室告”,官府不予受理,若当事人坚持告发,则告者有罪; 若是他人接替告发,也不能受理。

3. 训政时期

【答案】训政时期是孙中山提出的建立“民国”程序的第二阶段,他把建立民国的程序分为军政时期、训政时期、宪政时期三个时期,主张在训政时期施行约法,由政府派出经过训练、考试合格的人员,到各县筹备地方自治,并对人民进行运用民权和承担义务的训练。一省之内全部县实现自治时,即可结束训政,进入宪政时期。1928年国民党召开二届五中全会,宣告“军政时期”结束,“训政时期”开始。

4. 四司

【答案】“四司”是宋代中央向地方路一级派出的监管机构,是指经略安抚使、转运使、提刑按察使和提举常平使,又分别称为帅司、槽司、宪司和仓司,分管地方军事、财政赋税、审理刑狱和经济行政事务(主要是盐铁专卖)等事。宋代地方为县、州、路三级,路一级的设置主要是为了防止州一级长官的权力过重而形成地方势力,这主要是吸取唐末藩镇之祸的教训; 因此在路一级专门根据事务划分设置中央监管机构,这一级的“四司”又称“监司”,分别隶属四职,不至于集中权力,防止其成为分化中央权力的主体。“四司”的设置典型地体现了宋代加强中央权力、严格控

制地方权力的政策方针。

5. 《大明律》

【答案】《大明律》是明代的基本法律。它草创于明太祖朱元璋吴王元年,至洪武三十年修订完毕。《大明律》分为《名例律》、《吏律》、《户律》、K}[律》、《兵律》、《刑律》、《工律》七篇,共四百六十条。《名例律》是统帅以下六律的总纲,其余六律的主要内容分别是关于官吏公务方面、民事和经济方面、维护礼制方面、军事方面、诉讼和处罚、工程兴造和水利交通等方面的法律规定。《大明律》历经三十年制定成功,标志着明代基本法律的最后定型,是明代立法成就的最高体现。它不仅直接影响了清代立法的格局,而且还对朝鲜、日本、越南等国的立法产生了重要影响。

6. 准五服以治罪

【答案】准五服以治罪是《晋律》首创,目的在“峻礼教之防”。它是指亲属间的犯罪,依据五等丧服所规定的亲等来定罪量刑。尊长杀伤卑幼,关系愈近则定罪愈轻,反之加重,但有些犯罪,如卑幼盗窃尊长财物,则恰恰相反。这是自汉以来礼法合流的又一体现。以后历代律典均相沿用,明代更将丧服图列于律首。

7. 三省六部制

【答案】唐代实行三省六部制。“三省”是指中央最高三机关,即中书省、门下省和尚书省。其中中书省、门下省是天子之下最高的行政立法与审核机构。尚书省是国家行政的最高执行机构,它负责具体实行皇帝及中书省、门下省的命令或议决的法令,行使行政管理大权。“六部”是指尚书省之下所设的吏、户、礼、兵、刑、工六部。六部以尚书为长官,侍郎为副职,并设有若干属吏。六部分掌官吏,财政,教育、仪礼,军事,司法行政、审判,水利与营造等项工作。

8. 善平来

【答案】善平来是战国时期魏国魏文侯任用李惺为相,李惺所实行的新政的一项措施。它是指国家在丰收之年收购一定数量的粮食,用来备荒,荒年由国家出售一定的粮食,以平衡粮价,防止旧贵族和大商人囤积居奇。

二、论述题

9. 先秦儒家法律思想的基本原则及特点有哪些?

【答案】(1)儒家

儒家是春秋战国时期“百家争鸣”中最早形成、最有影响的一个学派。“儒”的本义是指掌握一定的文化知识、精通周礼并以从事教育、执掌礼仪为业者。因孔丘早年曾从事这一职业,故其所创立的学派被称为儒家。

儒家的主要代表人物有:春秋末期的孔丘,战国中期的孟柯,战国后期的荀况。孔丘是儒家的创始人,其贡献在于提出并建立了以“仁”为核心、以“复礼”为目的的思想体系,作为整个儒家的理论基础,并构建了儒家法律思想的体系。汉武帝时封建地主阶级的正统法律思想,就是以儒家思想为主、结合法家等各家法律思想中有利于维护封建统治的部分加以改造而形成的。

(2)“为国以礼”的礼治论

儒家主张“复礼”,但是从他们对礼的解释和运用上看,已经与周礼的形式和内容有明显的不

同。儒家所说的礼,既包括国家的政治、法律制度,也包括指导立法和司法的基本原则,正是广义的法。

①以“五伦”为中心,强调“正名分”。儒家熔伦理与法律于一炉,一方面赋予主要的伦理原则以法律的性质和效力,另一方面强调法律为维持伦理原则服务,使伦理凌驾于法律之上。儒家归纳的伦理原则,主要是“父慈、子孝、兄良、弟梯、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠”。孔丘首倡“正名”,孟柯强调“父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有序,朋友有信”。荀况则明确指出:“贵贵、尊尊、贤贤、老老、长长、义之伦也。行之得其节,礼之序也。”

②以家族为本位,强调“孝’夕、“忠”。孝和忠是以家族为本位的主要思想表现。儒家强调子女必须孝顺父亲,弟妹必须恭敬兄长,卑幼必须服从尊贵。这样一来,家族被国家化、政治化,而国家又被家族化、伦理化,从而形成了家族伦理的法律化,家长成为支配家族权利的法律主体。

(3)“为政以德”的德治论

儒家主张以刑辅德,以德去刑,恤刑慎杀。

①德刑并用,以刑辅德。儒家认为统治应以德为主,刑罚只是德教的辅助。孔丘主张“为政以德”; 孟柯强调仁义原则是制定法令和政策的依据,更明确地反对单纯使用刑罚等暴力手段; 荀况认为“权利小能倾也,群众不能移也,天下不能荡也。生乎由足,死乎由足,夫是之谓德操。”儒家注重道德教化的作用,但从不否定刑罚的必要性,当教化不起作用时,仍主张诉诸暴力,使用刑罚。孔丘主张“道之以政,齐之加刑”。孟柯也认为:“徒善不足以为政,徒法不足以自行”。

②注重教化,以德去刑。儒家的教化,系指人们灌输宗法伦理和等级观念。孔、孟从性善论出发,强调教化的功能。在儒家看来,教化本身只是一种手段,其目的在于防止和消灭犯罪现象,巩固封建统治。

③恤刑慎杀,先教后刑。儒家提倡“仁政”,反对酷刑滥杀。儒家的恤刑和慎杀,主要表现于按照礼义原则对犯罪行为从宽处理。

(4)“为政在人”的人治论

儒家是“人治”论者。他们注重并强调“为政在人”,强调人起着决定法的作用。

①圣贤决定礼治。儒家认为,国家的治乱,礼法的立废,都取决于统治者,特别是君主个人的品德。只有“圣君”和“贤臣”才能保证礼治的实现和德化的推行。

②“身正”则“令行”。儒家认为,“人治”的关键在于统治者能严格地以礼法“正己”,用自己的优秀品质和模范行为去感化民众。儒家在现实君主和古代圣贤之中强调古代圣贤的作用。这种“先王”论,实际上是对现实的君主及其法制提出高标准的要求,荀况强调“礼顺人情”,即具体的礼法制度必须符合人情和社会实际。

综上所述,儒家在礼与法的关系上强调礼治,在德与法的关系中强调德治,在人与法的关系中强调人治。这些法律观点,经过改造,基本上都被秦汉以后的封建统治者所采纳,成为封建正统法律思想的主要组成部分。

10.试述民国时期宪政立法的发展变化。

【答案】辛亥革命以后,满清政府的专制君主统治被推翻,建立了中华民国。中华民国历经南京