当前位置:问答库>考研试题

2018年湖南师范大学836法学综合课4(国际公法学、民诉)之民事诉讼法考研强化五套模拟题

  摘要

一、名词解释

1. 诉讼中止

【答案】诉讼中止,是指在诉讼进行过程中,由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时,受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。有下列情形之一的,受诉人民法院应裁定中止诉讼:①一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的; ②一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的; ③作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的; ④一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的; ⑤本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的; ⑥其他应当中止诉讼的情形。

2. 民事诉讼

【答案】民事诉讼,是指法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼具有以下特点:①诉讼对象的特定性,民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。;②当事人处分权利的自由性,民事诉讼反映民事主体权益之争,民事主体不论在实体上还是在程序上,都有依法处分其权利的自由;③双方当事人在诉讼上对抗的特殊性,民事诉讼是以依法协调民事诉讼权利义务关系为基础的,双方当事人在实体和程序上的地位是平等的,诉讼目的是维护自己的民事权益,这就决定了民事诉讼当事人在诉讼上对抗的平等性;④民事诉讼程序的严格规范性与正当性;⑤纠纷解决的强制性、最终性与权威性,民事诉讼是以国家公权力解决纠纷,其解决纠纷的过程与结果具有强制性,其结果具有终局性地确定当事人之间权利义务关系的效力。

3. 参与分配

【答案】参与分配,是指在执行程序中,因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权,申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行依据也申请加入已开始的执行程序,各债权人从执行标的物的变价中获得公平清偿的制度。参与分配是为实现对债务人的多个债权人的公平保护而设立的执行程序。除享有担保物权的债权人可优先受偿外,各债权人都有获得公平清偿的权利。

4. 诉讼上的法律事实

【答案】诉讼上的法律事实,是指能够引起民事诉讼法律关系产生、变更和消灭的事实。民事诉讼法律关系因具备民事诉讼法律规范所规定的法律事实而发生、变更和消灭。根据是否包含行为人的意志,民事诉讼上的法律事实大致可分为事件和诉讼行为。①事件是指不以行为人的意

志为转移的法律事实。②诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。诉讼行为是民事诉讼上的主要法律事实,包括法院的诉讼行为、当事人的诉讼行为、诉讼契约。

二、简答题

5. 如何界定合同履行地并据此来确定合同纠纷案件的管辖法院?

【答案】(1)因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地法院管辖。

(2)合同履行地,是指合同规定的履行义务的地点,在买卖合同中,主要是指合同标的物的交付地。

合同履行地应当在合同中明确约定。对履行地约定不明确的合同,应当根据《合同法》第62条的规定确定履行地,即“履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行”。

确定合同履行地在实践中是个相当复杂的问题,当事人之间、法院之间常常对如何确定合同履行地产生分歧,并由此引发管辖权争议。《民事诉讼法》施行以来,最高人民法院曾多次对如何确定合同履行地作出司法解释或批复。这些解释和批复所规定的合同履行地是:

①如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地法院管辖。

②买卖合同履行地按下列情况确定:

a. 当事人在合同中明确约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地;当事人在合同中未明确约定履行地点的,以约定的交货地为合同履行地。

b. 当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点,但实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定确定合同履行地。

c. 当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的,或者虽有约定但未实际交付货物,且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地,以及口头购销合同纠纷案件,均不以履行地确定案件管辖。

③加工承揽合同,以加工地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。

④财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。

⑤补偿贸易合同,以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

⑥借款合同,以贷款方所在地为合同履行地,但当事人另有约定的除外。

⑦证券回购合同。凡在交易场所内进行的证券回购业务,交易场所所在地为合同履行地,在交易场所之外进行的证券回购业务,最初付款一方(返售方)所在地为合同履行地。

⑧名称与内容不一致的合同。当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称,但合同约定的权利义务内容与名称不一致的,应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质,从而确定合同的履行地;合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致,而根据该合同约定的权利义务难

以确定合同性质的,以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的,则以合同的名称确定合同的履行地。

6. 我国《民事诉讼法》规定的涉外民事管辖权原则有哪些?

【答案】我国民事诉讼法规定的涉外民事管辖权原则包括:

①适用我国民事诉讼法的原则

在我国进行涉外民事诉讼,必须适用我国的民事诉讼法。诉讼程序依法院所在地法,是一项国际惯例,我国法院审理涉外民事案件,自应依照我国的民事诉讼法进行。

②适用我国缔结或参加的国际条约原则

《民事诉讼法》第二百六十条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

③司法豁免权原则

司法豁免权,是指一个国家或国际组织派驻他国的外交代表所享有的免受驻在国司法管辖的权利。《民事诉讼法》第二百六十一条规定:“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”

④使用我国通用语言、文字的原则

在我国进行民事诉讼时,应使用我国通用的语言、文字,但如果外国当事人不通晓我国通用的语言、文字的,人民法院可以为其提供翻译,费用由需要翻译的当事人承担。

⑤委托中国律师代理诉讼的原则

根据《民事诉讼法》的规定,外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托我国律师或者其他人代理诉讼,从我国领域外寄交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经我国驻该国使领馆认证,或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。

7. 简述民事执行竞合的适用条件与具体形态。

【答案】执行竞合,又称执行程序的竞合,是指在民事执行程序中,两个或两个以上的债权人同时或先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产,申请法院强制执行,而各债权人的请求之间相互排斥,各个债权人的权利

难以同时获得完全满足的一种竞争状态。从类型上分,执行竞合可分为民事执行之间的竞合,民事执行与行政处罚执行之间的竞合,民事执行与财产刑执行之间的竞合。

(1)民事执行之间的竞合

①民事执行竞合的类型和条件

民事执行竞合应当包括保全执行之间的竞合、终局执行之间的竞合以及终局执行与保全执行之间的竞合三种情况。其适用条件包括: