2016年西南民族大学法学院702法理学考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简述题
1. 试分析法律职业的概念与特征。
【答案】法律职业是指以律师、检察官与法官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体。把该共同体的成员称为法律人,通常又把资深的法律人称为法律家。
结合一般职业的特征与法律职业的要求,法律职业的特征有:
(1)法律职业的技能以系统的法学理论或法律学问为基础,并不问断地培训、学习和进取。法律教育大致有两种类型,一是注重系统的学理,以大陆法系为代表; 一是注重职业的技能,以英美法系为代表。大陆法系的法律教育以大学法学院为依托,形成系统的法学理论,进行理性的学理教育; 英美法系虽以职业技能为重点,但这种技能也离不开法学原理的支撑和维系。法学理论还为法律职业素养的不断增强提供了重要的保障。
(2)法律职业共同体内部传承着一种职业伦理,从而维系着这个团体的成员,维护着这个团体的社会地位和声誉。这种职业伦理不同于大众伦理或公共道德,它是以职业为背景的,其作用在于维护职业共同体的社会地位与声望,并借此维系着各成员,保证他们不会因分工与竟争而出现分离甚至矛盾。
(3)法律职业共同体成员专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。法律职业共同体成员职业化地从事法律活动,不受外部力量的干涉,他们对自己的职业性活动负责,自主或自治地决定自己的活动。这典型地表现在法官独立地行使司法权,律师独立地开展法务活动。此外,他们的组织机构也是独立于其他机关或团体的。
(4)加入法律职业共同体必将受到认真考查,获得许可证,得到头衔。比如律师与法官资格的取得必须经过司法统一考试。在共同体认可其职业知识、语言、思维、技术等素养的前提下方能进入法律职业共同体。
2. 简述法律概念的功能。
【答案】(1)法律概念是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念有两个来源,一是脱胎于日常生活中的概念,由法律人对它的吸纳而成为法律概念; 二是法律人的创设。
(2)法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义,具体来讲,法律概念具有三大功能: ①表达功能,法律概念及概念间的连接使法律得以表达,无概念的法律是难以想像的; 同时,法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。
②认识功能,法律概念使人们得以认识和理解法律,不借助法律概念,人们便无法认识法律的内容,难以进行法律交流,更无法在此基础上进行法律实践活动。
③提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度,使法律成为专门的工具,使法律工作成为独立的职业。从表面上看,似乎法律概念不如法律规则和原则重要,其实不然。由于法律概念的不同,同一法律规则或原则可能表达不同的含义; 相反,表面上不同的法律规则或原则其含义则可能是相同的。
3. 如何认识法的内容与形式?
【答案】(1)法的内容法的内容是指构成法的各种内在要素,包括法律规范内容和法律技术内容两大部分。①就法律规范内容而言,其核心部分就是法律权利和法律义务。②就法律技术内容而言,其主要包括法的各种概念、术语,法的内在逻辑及其联系等。从结构上看,法的内容又可分为三个层次:①最低层次为“法律规范”; ②“法律部门”; ③一国的法律规范的统一整体,即“法律体系”。
(2)法的形式
法作为社会关系的法律表现具有一定的形式,包括结构形式、表现形式和实现形式。
①法的结构形式是一个国家法的内在结构。任何国家的法都是由法律规范组成,法律规范是一个国家法的最基本的构成单位。
②法的表现形式是法律规范的外在表现,即法律渊源。在历史和现实中具有重大影响的法律渊源主要包括习J 质法、判例法和制定法。
③法的实现形式表现法通过什么方式作用十人们的行为。法作用于社会关系的特殊形式即法的实现形式是通过确立社会关系参加者的权利与义务,通过法律关系调整社会关系。通过这种形式把法律规范的一般规定落实到社会关系参加者的权利义务中。
4. 简述法系与法律体系的区别。
【答案】(1)法系与法律体系的概念
①法系是指不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式(法的渊源)的一种法的类型。
②法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体,而法制体系则是指法制运转机制和运转环节的全系统。
(2)法系与法律体系的区别
①法系的概念更多地表达的是一种法律传统,它是跨越历史和国度的;
②法律体系指的则是一国内部的由现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体,它只能包括现行法律,而且只能在一主权国家范围之内构成。
5. 法的目的价值。
【答案】法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的,反映着法律创制和实施的宗旨,是整个法的价值体系的基础,目的价值最集中地体现着法律制度的本质规定性和基本使命。任何法律制度的目的价值都具有以下两方面的重要特征:
(1)法的目的价值的多元性。凡是可以借助于法律上的权利、义务来加以保护和促进的美好事物,都可以被视为法的目的价值。法的目的价值的多元性,是与人的需求的多样性和法所调整的社会关系的多样性直接联系在一起的。由于现代社会在此种多样性方面大大超过了古代社会,因而,法的目的价值的多元性在现代法律制度中也就更显突出。对于法的目的价值的多元性,不可能将其详尽无遗的罗列,而应特别选取其中比较重要的目的价值加以分析考察。
(2)法的目的价值的时代性。社会特定的物质和精神生活条件是一定价值观念赖以形成的基础。换言之,任何社会和个人的价值观念都不是凭空产生的,而是生产方式、生活方式、制度环境和文化传统等现实因素所孕育的产物。在历史演进的过程中,由于社会生活条件是发展变化的,小同时代的社会价值观也小可能完全一致,由此,反映在法律制度层面的法的目的价值,也会呈现出一定的时代特征。也就是说,不同时代的法律制度,在它们所追求的理想和目的、所服务的对象方面,可能有不同的价值选择。
二、论述题
6. 结合中国实际,阐述立法的科学性与民主性原则。
【答案】(1)立法的科学性原则
①立法科学性原则的意义
立法的科学原则问题,也就是立法的科学化和现代化问题。现代立法应是科学活动。坚持立法的科学原则,有助于产生建设现代法治国家所需要的高质量的良法,有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性,也有利于避免或减少错误和失误,降低成本,提高立法效益。所以现代国家一般都重视遵循立法的科学原则。②立法科学性原则的要求
a. 坚持立法的科学原则,需要实现立法观念的科学化和现代化。
要把立法当科学看待。要积极生产足够数量的具体的科学的立法观念和理论,从正面影响立法,消除似是而」卜、贻误立法的过时观念和新潮观念。构造立法蓝图,做出立法决策,采取立法措施,应自觉运用科学理论来指导。对立法实践中出现的问题和经验教训,应给予科学解答和理论总结。立法实践主要是摸索的实践和试验的实践而不是自觉的实践,立法经常付出沉重代价和高额学费,这种状况需要转变。
b. 坚持立法的科学原则,需要从制度上解决问题。
要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。科学的立法体制乃至整个立法制度,应合乎社会发展规律和立法发展规律,应合乎国情和民情,应合理、适当和完善。在这种体制中,立法主体应由高素质的立法者和立法工作人员组成。
c. 坚持立法的科学原则,更具直接意义的是要解决方法、策略和其他技术问题。
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