2016年云南大学法学院809民法学、经济法学、刑法学之《民法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 阐述法定继承人继承顺序的概念、确定原则和法律规定。
【答案】法定继承人的继承顺序，又称法定继承人的顺位，是指法律直接规定的法定继承人参加继承的先后次序。
（1）在法定继承中，法定继承人并非全体同时参加继承，而是按照继承顺序先由前一顺序的继承人继承，在没有前一顺序继承人继承时才由后一顺序的继承人继承。
法定继承人的继承顺序具有法定性、强行性、排他险和限定性的特点，具体阐述如下:
①法定性，指法定继承人的继承顺序是由法律根据继承人与被继承人的亲属关系直接规定的，不是由当事人决定的。
②强行性，指对于法律规定的继承顺序任何人不得以任何理由改变，继承人可以放弃继承权，但不能放弃自己的继承顺序。
③排他胜，指法定继承人只能依法定的继承顺序参加继承，前一顺序的继承人排斥后一顺序的继承人继承，只要有前一顺序的继承人继承，后一顺序的继承人就不能继承。
④限定性，指法定继承人的继承顺序仅适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承，在遗嘱继承中遗嘱继承人不受法定继承人继承顺序的限制，虽有前一顺序的法定继承人，遗嘱人也可指定后一顺序的继承人继承。
（2）各国的法律一般是以血缘关系的亲疏远近为根据来确定继承顺序的，但规定的顺序有所不同。依我国《继承法》第10条、第12条的规定，法定继承人分为两个顺序:
①第一顺序的法定继承人为配偶、子女、父母。配偶、子女、父母是最近的亲属，在法律上有相互扶养的法定义务，因而为第一顺序的法定继承人。丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，也作为第一顺序继承人。
②第二顺序的法定继承人包括兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。兄弟姐妹、祖父母、外祖父母是近亲属，在法律上于一定条件下有相互扶养的义务，因而同为第二顺序的法定继承人。
2． 简述侵权责任与不当得利返还责任的竟合。
【答案】侵权责任与不当得利返还责任的竞合，是指加害人因侵权行为取得利益同时符合侵权责任和不当得利返还责任的构成要件而产生的责任竞合现象。关于侵权责任和不当得利返还责任竞合的构成要件和情形分析如下:
（1）侵权责任和不当得利返还责任的构成要件
①加害人因过错实施侵权行为致人损害。这是侵权责任和不当得利返还责任竞合产生的前提条件。
②取得不当利益。即加害人因侵权行为获得利益。获得利益包括财产的增加和应当减少的未减少。
（2）实践中，因侵权行为发生不当得利的情形主要有:
①无权有偿处分。即加害人未经权利人同意，将权利人的财产有偿转让给第三人或者许可第三人使用。有偿处分是加害人取得利益的前提，也是构成不当得利返还责任的条件; 无权处分则是构成侵权责任的条件。
②非法出租。即加害人未经权利人同意，将权利人的财产交付第三人使用、收益，并收取租金，且无合法抗辩事由。承租人在租赁期间擅自转租获得利益不构成不当得利。因为，转租是承租人使用、收益的方式之一，法律要求转租须经出租人同意的日的在于保护出租人对租赁物的控制和支配。而且，允许出租人请求返还不当得利，则出租人获得双重租金，显失公平。但承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同，并要求承租人赔偿因转租造成的损失。
③非法使用并收益。即加害人未经权利人同意，使用权利人的财产或者权利并获得利益，且无合法抗辩事由。例如，非法占用他人房屋，使自己本应支付的租金而没有支付。
二、论述题
3． 试论买卖合同标的物的风险负担。
【答案】买卖标的物的风险负担又称风险承担，是指在合同订立后标的物因不可归责于任何一方的事由而发生的毁损、灭失的损失由何方负担。
（1）确定标的物风险负担的原则
①动产标的物风险负担的确定
我国《合同法》规定“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。可见，我国的民事立法就动产标的物毁损灭失的风险负担的移转，在当事人没有特别约定的情况下既与标的物的交付，又与标的物所有权的移转相一致。
②不动产标的物风险负担的确定
a. 就大陆法系而言，物权变动采债权意思主义模式的国家和地区，由于不动产所有权的转移无须办理相应的登记手续，不动产毁损灭失风险负担的转移，在一般情形下与不动产所有权的移转相一致。b. 对物权变动采债权形式主义或物权形式主义的国家和地区，单纯的不动产占有的移转并不能发生不动产所有权的移转，而是把登记作为不动产所有权移转的成立要件。
（2）我国《合同法》对标的物风险负担的具体规定
对于标的物风险的负担，可由当事人约定。当事人没有特别约定的，依以下原则确定:
①除法律另有规定外，标的物毁损、灭失的风险依标的物的交付而转移，即在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。
②因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，自约定交付之日起标的物毁损、灭失的风险转移给买受人承担。
③出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的，标的物毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
④当事人未明确约定交付地点或者约定不明确的，按照规定标的物需要运输的，自出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
⑤按照约定或者规定出卖人应于特定地点交付标的物的，出卖人将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，自买受人违反约定之日起标的物的毁损、灭失的风险转移给买受人。
⑥因标的物质量不符合质量要求致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
⑦若出卖人履行债务不符合约定，买受人虽承担标的物毁损、灭失的风险，但仍有权请求出卖人承担违约责任。
⑧标的物为种类物，出卖人未以可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同的，买受人可主张不负担标的物毁损、灭失的风险。
三、案例分析题
4． 甲、乙两公司在某农村信用合作社贷款50万，由丙提供担保，债务已届清偿期未还，甲、乙被提起诉讼，要求返还50万贷款和6万块钱的利息。该市中院判定丙也负连带赔偿责任，后执行庭先后十八次对丙的财产进行强制执行，共计76.7万元，其中包括一张5000元的收条（房地产评估的收条），此外，还将丙的14套房产查封了36个月，而并没有拍卖、变卖，致使丙因此损失了15万多，后丙向甲、乙追偿，未果，在该中院起诉，法院判定甲、乙赔偿丙76.7万元及利息。甲、乙不服，提起上诉，理由为可被追偿额不应以强制执行单据所显示数额为准，只能以农村信用社开具的贷款收回凭证所示数额为依据。
该案件应该怎样处理，依据是什么?
【答案】（1）债的担保的概念
债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。根据《担保法》司法解释的第43条的规定:“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”
（2）本案的处理及其依据
本案中丙在履行保证责任时，其实际清偿额为76.7万元远远大于主债权56万元，因此，根据担保法的司法解释，保证人丙只能在主债权的范围内对债务人甲、乙行使追偿权。对于农村信用合作社的从执行中多获得的不当得利，丙可以向法院申请执行回转。对于法院在执行过程中的不合理的执法行为，丙可以要求依据《国家赔偿法》进行相应的赔偿。
甲、乙并未从丙的超额清偿中获取不当利益，而且对于丙的执行损失，甲、乙也不存在过错，因此，不论是司法解释的规定，还是法理推导，都不能要求甲、乙以强制执行单据所显示数额赔
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