2016年中南财经政法大学法学院811民法学考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、论述题
1． 试述我国民法的基本原则。
【答案】民法的基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则。
（1）民法的基本原则
我国民法的基本原则主要有以下六个原则:
①平等原则
平等原则，又称为法律地位平等原则。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。
②自愿原则
自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。自愿原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。在市场上，准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者，因此，民事主体自愿进行的各项自由选择，应当受到法律的保障，并排除国家和他人的非法干预。
③诚实信用原则
在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。
④禁止权利滥用原则
禁止权利滥用原则是民事主体行使民事权利的界限。权利都有一定的界限，没有不受任何限制的权利。行使民事权利，超出了一定界限而损害他人权益或者公共利益的，是权利滥用。通说认为，构成权利滥用需具备三个条件:一是当事人有权利存在; 二是权利人有行使权利的行为; 二是当事人的行为有滥用权利的违法性。
⑤公平原则
公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益
均衡。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用，特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权，对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端，有着重要意义。
⑥公序良俗原则
公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中，遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。
（2）民法基本原则的功能
①指导功能
民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。学者在论述民法基本原则时，强调它是指导原理、指导原则、指导方针。民法的基本原则对民事立法、民事行为和民事司法均有指导意义。
②约束功能
民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法都有约束力。民法基本原则对民事基本法中的具体规范和单行民事法规，具有约束力，民事法律规范不能违反民法的基本原则。民事行为受民法基本原则的约束，违反民法基本原则的民事行为不受法律保护。民法基本原则对民事司法活动具有约束力，法官解释和适用民事法律规范应当以民法的基本原则为依据，如果偏离民法基本原则，就会形成错判。
③辛卜充功能
民法基本原则在民事法律规范中处于指导与统帅的地位，但是，通常在民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。有学者称民法基本原则是“帝王条款”，不可轻易动用，否则就会造成适用法律的偏差和混乱。在民事法律规范没有具体规定的情况下，民法的基本原则对民事法律规范起补充作用。
（3）民法基本原则的关系
民法的五项基本原则是相辅相成、互相配合的。其中，平等原则是民法最基础、最根本的一项原则，也是其他民法基本原则的前提和基础; 体现当事人意志自由的自愿原则同样是建立在平等原则基础上，是民法的核心原则，与公平原则共同体现了民法的基本价值，集中反映了民事立法的基本方针，是民事立法、执法、司法和守法的指导思想。其中，一部分内容为另一部分内容更有效的实施进行了保障，同时也对另一部分内容作了限定，这也是把民法基本原则分为根本原则和保护原则的依据之一。
从保护性原则的内容来看:诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则，每个原则设立的作用都是为了使根本性原则更容易的得到实现，为根本性原则的实现扫清障碍，其设立的目的
是使人们能真正进行平等、公平、自愿的民事活动。同时，诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则对平等原则、公平原则、自愿原则作了限制。这种限制主要就集中在对民事活动意思自治的限制。如果一旦意思自治的自治观绝对化，那么整个民事活动将毫无诚信可言，权利将被滥用。
正因为如此，需要诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则来限制民事活动的意思自治。
2． 论债的相对性及其适用例外。
【答案】（1）债的相对性的基本原理
债的相对性，是指债的关系只能对特定的债权人和债务人产生效力，对于债的关系之外的第三人不应当具有约束力。换言之，仅特定的债权人得向特定的债务人请求给付，不能向债务人以外的第三人请求给付。债的相对性在理论上的表现:
①主体的相对性
主体的相对性即债的关系只能发生在特定的主体之间，只有债的当事人一方能够向另一方当事人基于债的关系而提出请求或提起诉讼。债的关系之外的第三人不得基于他人的债的关系向债务人提出请求或诉讼，债权人也不得基于债的关系向第三人提出请求或提起诉讼。在合同中，债的关系原则上只能存在于合同的双方当事人之间，只有合同的一方当事人才能根据合同向对方当事人提出请求或者提起诉讼。
②内容的相对性
内容的相对性，是指除法律另有规定或者合同另有约定以外，只有债的当事人才能享有债的关系中的权利（即债权），承担债的关系中的债务，任何第三人都不能主张债权。在双务合同中，内容的相对性还表现在一方的权利就是另一力一的义务，权利义务相互对应。从内容的相对性中可以引申出如下几项规则:
a. 债权原则上不及于第三人，债务一般也不能对第三人产生拘束力。
b. 债的当事人无权为第三人设定债务。
c. 债权债务主要对债的当事人产生约束力。
③责任的相对性
责任的相对性，是指债务不履行的责任只能在债的当事人之间发生，第三人不承担债的不履行责任，债的当事人也不对第三人承担债的不履行责任。具体来说:
a. 债务人应对其履行辅助人的行为负责。
b. 在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担债务不履行责任，例如《合同法》第121条规定:当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
《民法通则》第116条规定:当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。