2016年中南财经政法大学法学院811民法学考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、论述题
1． 论动产所有权的取得力一式。
【答案】动产具有移动性，且种类繁多，其所有权取得方法较多，是其特点。就动产所有权取得的特殊情况而言，有以下特别取得方法:
（1）善意取得
①善意取得的概念。
善意取得又称即时取得，是指无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可取得标的物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。
②善意取得的构成条件
a. 占有人所非法转让的，可以是动产，也可以是小动产;
b. 第三人必须是有偿地从非法转让人处取得标的物;
c. 第三人受让该不动产或者动产时是善意的;
d. 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
（2）拾得遗失物
遗失物，是所有人遗忘于某处，不为任何人占有的物。遗失物只能是动产，不动产不存在遗失的问题。《民法通则》对漂流物、失散的饲养动物与遗失物在同一条中作出规定，这是视遗失物、漂流物及失散的饲养动物有同一法律地位。
（3）发现埋藏物
①埋藏物与隐藏物
埋藏物是指包藏于他物之中，不容易从外部发现的物。埋藏物以动产为限，不动产从其体积、固定性等方面讲，一般不会发生埋藏的问题。隐藏物，是指放置于隐蔽的场所，不易被发现的物。
②发现埋藏物与隐藏物的处理
我国物权法规定，拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。
（4）添附
广义的添附包括附合、混合和加工:
①附合
附合是指两个以上不同所有人的物结合在一起而不能分离，若分离会毁损该物或者花费较大。 ②混合
混合是两个以上不同所有人的动产互相混杂合并，不能识别。混合发生在动产之间。
混合的法律效果:准用附合的规定。③加工
加工是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动，使之成为新物。加工物的所有权原则上归原物的所有人，并给加工人以补偿。但是当加工增加的价值大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应当给原物的所有人以补偿。
（5）时效取得
时效取得是指依取得时效的规定取得所有权。取得时效是时效的一种，它是指当事人因占有他人的物的事实状态经过一定时间，而取得该物所有权的法律制度。我国民法只规定了诉讼时效而没有规定取得时效。
（6）先占
先占是指最先占有无主财产。先占必须在事实上占有物，这种占有要有取得所有权的意思。我国在立法上没有规定先占制度，不能一概排斥先占原则。但先占取得只适用于法律对于无主财产的归属没有特别规定的情形，法律如果有特别的规定，如无人继承的遗产，就应当适用法律的特别规定，而不能先占取得。
2． 论物权法定原则。
【答案】（1）物权法定原则
关于物权的创设，有两种立法例:一是放任主义，即物权的创设依当事人的意思，法律上不予限制; 二是法定主义，即法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。现代各国民法，大都采法定主义而排斥放任主义。我国《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容，由法律规定”。即物权法定原则。
（2）物权法定原则的起源与原因
物权法定主义是在罗马法时代就己经确定的原则。在罗马法上，具有物权属性的权利有所有权、地上权、地役权、用益权、抵押权和质权等。以后民法法系各国物权法均毫无例外地继受了罗马法确定的这一原则。其原因主要是:①物尽其用的考虑。以法律明确物权的种类和内容，建立能够满足社会经济关系的发展需要的、权利种类简明、效力明确的物权体系，有助于发挥物的效用。②保护交易安全的要求。物权的种类和内容法定化，便于物权的公示，以确保交易的安全和快捷。
（3）按照物权法定原则的要求
①物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权。
②物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。例如，创设不移转占有的质权，即使名为质权，但由于与法律规定的质权内容不同，故也是不允许的。
（4）当事人如果违反物权法定主义原则的要求，其行为一般不发生物权效力，但是法律也可以用明文规定的形式承认其一部分的物权效力。
（5）物权的种类和内容法定，在这一点上与债权不同。债权依合同自由原则，当事人在不违反法律和社会公共利益的范围内，可以创设任何种类的债权。法律也往往不限制合同的种类和内容，允许当事人协商确定合同的内容，并承认其效力。
3． 论合同中的附随义务。
【答案】（1）附随义务的含义
附随义务，是指在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益一一主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益; 其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯，随着合同关系的进展逐步得以确立的。
附随义务有广义和狭义之分。广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的，当事人依诚信原则所应负担的义务，包括了先合同义务和后合同义务。狭义的附随义务应仅发生在合同的履行过程中。我国《合同法》第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”按《合同法》整个体系来解释的话，附随义务应仅发生在合同的履行过程中。因此，我国《合同法》中的附随义务采用的是狭义的概念。
（2）附随义务的特点
①附随义务不是由当事人在合同中明确约定的义务，而是根据诚实信用原则产生的，是诚实信用原则的具体体现。
②附随义务是附随于主给付义务的，主给付义务确定以后，附随义务才能随之而存在，附随义务本身不能独立于主给付义务而存在。
③附随义务的内容是仟何合同都应当具备的，但在不同合同中，义务内容也不完全相同。
（3）附随义务与其他义务的区别
①附随义务与主给付义务的区别
a. 主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的。它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。
b. 主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付，附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。
c. 小履行主给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上小得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。
②附随义务与不真正义务
不真正合同义务，是指合同相对人虽不得请求义务人履行，义务人违反也不会发生损害赔偿责任，而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务，理论上又称间接义务。二者的区别主要在于，附随义务是向对方所承担的义务，违反该义务应向对方承担责任; 而不真正义务并非是向对方承担的义务，违反该义务亦不会产生向对方担责的情况，只是自我遭受不利益。
（4）附随义务的类型
①按照时间的先后，可以分为: