2016年中南财经政法大学法学院811民法学考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、论述题
1． 论占有的效力。
【答案】占有的效力主要体现为占有推定，占有推定包括事实上的推定与权力推定。
（1）事实的推定
①事实推定的举证责任。依据证据法的原则，任何人为了自己的利益主张事实存在的，须负举证责任。但对于占有，各国法律规定了一些事实推定，免除占有人的举证责任。首先是推定占有人是以所有的意思或者为自己而占有; 其次，在占有前后两个时期，有占有证据的，推定其为继续占有。
②事实推定的效力。占有的状态不同，其效力各异。但如果要对占有的各种状态一一证明，不仅事实上做起来困难，而且与将占有与本权分离受独立保护的意旨相矛盾。所以从保护占有人起见，法律应基于社会生活的一般情况，为占有人设各项推定，免除其举证责任。这种推定应当包括:推定占有人以所有的意思，善意、和平及公然占有; 在占有的前后有占有的证据时，推定其为继续占有。
（2）权利的推定
占有制度的目的，在于通过对外形的占有事实的保护，确保交易安全。因此，占有的效力必有权利的推定，即推定占有人对占有物行使的权利合法。当然这种法律的推定也有其事实的基础，即依一般情形而论，占有人是基于本权而占有，没有权利而进行占有的只是例外。占有人既有占有的事实，一般也有占有的权利，故权利的推定是法律就一般情形而为的推定。
由于不动产以登记为物权公示方法，登记的效力自然要强于占有的推定，所以就不动产而言，这种权利的推定没有什么实际意义。就动产而言，这种推定的权利范围，只要是该权利系对标的物占有的权利（不得占有标的物的权利小在此限）为占有人所行使的，无论为物权（所有权、质权、留置权）还是债权（租赁使用权、借用权）均可。例如，占有人在其占有物上行使所有权时，即推定其有所有权; 行使质权时，即推定其有质权; 行使借用权时，即推定其有借用权。
权利推定的效力，可以分为以下几点来说明:
①受权利推定的占有人，免除举证责任，即在其有无实体权利发生争议时，占有人可以直接援用该推定对抗相对人，无须证明自己是权利人。当然在相对人提出反证时，占有人为推翻该反证，仍须举证。
②权利的推定，不仅权利人自己可以援用，第三人也可以援用。例如从占有人处借用物的人，
在物的真正所有人要求其返还时，该借用人一也可援用借用人以占有人身份所受的所有人推定，此时所有人要求返还原物，必须证明自己的所有权方可。
③权利的推定，一般是为占有人的利益，如《德国民法典》第1006条明确规定是为占有人的利益。但在特定情况下为其不利益时也可以援用，例如推定物的占有人为物的所有人时，则物上负担，如税收，亦应由占有人负担。
④权利的推定属于消极性的，占有人不得利用此项推定作为其行使权利的积极证明。
2． 论物权法定原则。
【答案】（1）物权法定原则
关于物权的创设，有两种立法例:一是放任主义，即物权的创设依当事人的意思，法律上不予限制; 二是法定主义，即法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。现代各国民法，大都采法定主义而排斥放任主义。我国《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容，由法律规定”。即物权法定原则。
（2）物权法定原则的起源与原因
物权法定主义是在罗马法时代就己经确定的原则。在罗马法上，具有物权属性的权利有所有权、地上权、地役权、用益权、抵押权和质权等。以后民法法系各国物权法均毫无例外地继受了罗马法确定的这一原则。其原因主要是:①物尽其用的考虑。以法律明确物权的种类和内容，建立能够满足社会经济关系的发展需要的、权利种类简明、效力明确的物权体系，有助于发挥物的效用。②保护交易安全的要求。物权的种类和内容法定化，便于物权的公示，以确保交易的安全和快捷。
（3）按照物权法定原则的要求
①物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权。
②物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。例如，创设不移转占有的质权，即使名为质权，但由于与法律规定的质权内容不同，故也是不允许的。
（4）当事人如果违反物权法定主义原则的要求，其行为一般不发生物权效力，但是法律也可以用明文规定的形式承认其一部分的物权效力。
（5）物权的种类和内容法定，在这一点上与债权不同。债权依合同自由原则，当事人在不违反法律和社会公共利益的范围内，可以创设任何种类的债权。法律也往往不限制合同的种类和内容，允许当事人协商确定合同的内容，并承认其效力。
3． 简述合同相对效力原则及其突破。
【答案】（1）合同相对性的概念
合同相对性，在大陆法系中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提起诉讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人也不能主张合同上的权利。
（2）合同相对性的表现
①涉他合同，规定在《合同法》第64, 65条。
②债权转让（《合同法》第80条）与债务承担（《合同法》第84条），在这里债权转让有一种形式，债务承担有两种形式:
a. 从第三人的地位上看，第三人是债的主体，一旦发生债权转让或债务承担，第三人就介入合同。成为合同的当事人。
b. 从违约责任上看，在新加入的债权人、债务人与原来的主体之间产生违约责任，因为这时第三人成为合同新的当事人，他就有资格接受违约责任或者承担违约责任了。
③第三人原因导致的违约。规定在《合同法》第121条。
④加害给付中的违约责任，规定在《消费者权益保护法》第35条。加害给付是指在合同履行中由于瑕疵履行而导致人身损害的情形，这种情况下也体现了合同的相对性。
⑤转租合同中的违约责任，规定在《合同法》第224条。
⑥承揽合同中的违约责任，规定在《合同法》第253条第2款以及第254条。
⑦多式联运合同中的违约责任，规定在《合同法》第317, 318条。
（3）合同的相对性的突破，即债权效力及于第三人的情形。
①合同保全，规定在《合同法》第73, 74条。
a. 代位权:债权人以自己名义向次债务人起诉，债务人为第三人。
b. 撤销权:债权人撤销了债务人与第三人之间的法律关系，使债权的效力及于第三人。
②建设工程合同中的分包人的违约责任，规定在《合同法》第272条第2款，总承包人经发包人同意，将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作向发包人承担连带责任。
③单式联运合同中的区段承运人的违约责任，规定在《合同法》第313条，两个以上的承运人以同一种运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责仟。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。
4． 试比较自然人民事行为能力和自然人民事责任能力。
【答案】（1）自然人民事行为能力和民事责任能力的概念
自然人的民事行为能力，是指自然人独立参加民事法律关系，以自己的法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。
自然人的民事责任能力，是指自然人据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力。凡具有民事责任能力的主体，将对自己的行为所造成的违法后果承担民事责任。
（2）自然人民事行为能力和自然人民事责任能力的联系
《民法通则》虽未规定民事责任能力概念，但从第133条关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害应由其监护人承担民事责任的规定解释，不仅有民事责任能力之存在，并且将民事责任能力与民事行为能力相联系:凡依法具有民事行为能力者，均具有民事责任能力。
（3）自然人民事行为能力和自然人民事责任能力的区别
①日的不同。法律设民事行为能力，在于使主体可以按照自己的意思追求自身利益; 设民事责