2017年华东政法大学国际金融法律学院801法学综合之外国法制史考研冲刺密押题
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一、概念题
1． 瓦克夫制度
【答案】瓦克夫制度是指关于宗教慈善产业捐赠的法规。瓦克夫法是伊斯兰教法的卞要门类之一。 瓦克夫，阿拉伯语音译，意为“保留”、“扣留”。特指“保留”安拉对人世间一切财富的所有权，或全部财富或能产生收益价值的土地飞产业，专门用于符合伊斯兰教法规定的宗教与社会慈善事业。由此而产生的留置财产的方式，后来发展为一种特殊的经济制度，历史上曾广泛流行于西亚、北非、南亚各伊斯兰国家。其特点是以奉献安拉之名义永久性地冻结了财产的所有权，明确限定了用益权，留作瓦克夫的土地、产业归安拉所有，只能用于宗教慈善目的。
2． “七出”、“三不去”
【答案】（1）“七出”
七出又称“七去”、“出妻”，是指中国古代的婚姻关系中丈夫一方离弃妻子的七种法定理由，属于男子特有的离婚专权。
七出源于礼制，并被以后的律令充分肯定。“七出”的具体内容有以下方面:
①无子，指女方不生男孩，绝了丈夫家的后代，违反了婚姻传宗接代的宗旨。
②淫，指女方不守贞节，会紊乱丈夫家族血统。
③不顺父母，指公婆对女方不满意。即使妻子没有过错，只要公婆对媳妇“不悦”，就可命令儿子休妻。
④妒，指女方有嫉妒行为，嫉妒丈夫娶妾蓄裨。
⑤恶疾，指女方患重病，易传染丈夫和丈夫家族人员。
⑥口舌，又称“多言”，指女方多嘴多舌，容易离间家庭关系，影响家庭和睦。
⑦窃盗，指女方有偷窃行为，包括未经男方同意擅自拿取家中财产，因为妻子没有财产权利，未经丈夫许可不得拿走处分家中财产。
妻子触犯以上任何一条，不需经官府，丈夫就可休弃妻子。依法律规定，丈夫出妻应以书面形式为之。
（2）“三不去”
三不去又称“三不出”。是指中国古代社会丈夫不得休弃妻子的三种情况。这三种情况根据《大戴
礼记》记载为:
①有所取无所归，不去。嫁娶时女方娘家有人，后来娘家无人，被休弃后没有归处者，不得休弃。 ②与更三年丧，不去。为公婆守孝三年。
③前贫贱后富贵，不去。嫁娶时大家贫苦，后来发达。
此制始于西周，唐律中有明确的规定。有三不去之状者，虽犯七出，除恶疾、奸外，丈夫亦不得休弃。
二、简答题
3． 试述西周“礼治”的基本原则与特点。
【答案】中国古代人重视祭祀，一开始就将神权与族权紧密结合起来，产生了“礼”。周初，周公“制礼作乐”，将夏礼、商礼发展成一整套以维护宗法等级制为核心的行为规范，以及相应的典章制度、礼节仪式。一般称之为“周礼”。在周人看来，“礼”是治理国家的唯一准绳。后来的儒家将之发展成“为国以礼”的“礼治”。
（1）基本原则
周礼所确立的全部规范和制度中，始终贯穿着“亲亲”、“尊尊”、“长长”、“男女有别”四个原则。 ①“亲亲”即必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属。
②“尊尊”即下级必须尊敬和服从上级，特别是一国之君。
③“长长”即小辈必须敬重长辈。
④“男女有别”即男尊女卑、“男女授受不亲”和同姓不婚。
其中最基本的是“亲亲”和“尊尊”。“亲亲，，是宗法原则，旨在维护家长制; “尊尊”是等级原则，旨在维护君主制。二者都是为巩固宗法等级制服务的。从这两个基本原则出发，周礼在伦理道德上特别强调“孝”、“忠”。在当时的宗法等级制度下，“亲亲”和“尊尊”往往是二位一体，因此“孝”和“忠”也往往是两相结合。“亲亲”和“尊尊”既是周礼的基本原则，也是西周立法的指导思想; 与此相应，“孝”和“忠”既是伦理道德规范，又是法律规范。
（2）特点
“礼治”的基本特征是“礼不下庶人，刑不上大夫”。
①“礼不下庶人”是指礼所赋予各级贵族的世袭特权，平民和奴隶一律不得享受。
②“刑不上大夫”是指刑罚的主要锋芒不是针对大夫以上的贵族，而是指向广大平民。
这种礼、刑分野的局面，充分说明西周实行的是一种公开不平等的特权法，即奴隶主贵族享有特权的奴隶制法。
“礼不下庶人，刑不上大夫”，不仅是西周“礼治”的特点，也是西周指导立法、司法的重要原则。根据这一原则，各级贵族不仅享有礼所规定的各种特权，而且即使行为越礼，一般也不受刑罚的制裁，仅受道义的谴责。不过，“刑不上大夫，，并不是说大夫一类的贵族犯有严重危害宗法等级秩序的罪行概不用刑，而是说即使用刑，通常也能享有各种特殊照顾。如“凡王之同族有罪，小即市”，“公族无宫刑”，等等。
4． 试述1804年《法国民法典》与1900年《德国民法典》的异同。
【答案】（1）《法国民法典》与《德国民法典》的区别
①一者制定的背景不同
《法国民法典》是法国资产阶级大革命的产物，文艺复兴运动与宗教改革运动中所宣扬的个人解放对其制定有着深刻的影响。《法国民法典》以法学阶梯式的编创开辟了现代民法典的先河，史称“法国式”。《德国民法典》则是在德意志帝国统一后的产物，是罗马法与日耳曼法融合的产物。它以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹为观止的阶段，史称“德国式”。 ②二者的法律渊源不同
1804年《法国民法典》的主要渊源有:习惯法、罗马法、革命前王室法令和革命时期的立法。大体上，己婚妇女地位、夫妻财产制和某些继承规则依据习惯法; 所有权、债和嫁妆制度来源于罗马法; 公民身份、赠与、遗嘱、证据等吸收了王室法令; 成年时间、婚姻和抵押制度保留了革命时期的立法。而《德国民法典》制定之前，德国各邦均有自己的法律或法典，为德国民法典的指定提供了重要基础，而德国民法典从法律渊源上来说，更重要的是继承了罗马法和日耳曼法中的精神。 ③二者的体例安排不同
1804年《法国民法典》的编纂采用了东罗马帝国皇帝查士丁尼主持编纂的《法学阶梯》的体例，分为卷、编、章、节、条、款、项，由序编和二卷组成，共2281条。二卷分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式。《德国民法典》为编、章、节、条、款、项，体力方面则为总则，债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。并且具有总论性质的第一编采纳了罗马法关于“人、物、诉讼”，实现了对私法基本制度的普遍适用性的高度概括。
④二者在内容上的比较
a. 《法国民法典》是一部典型的资本主义早期的民法典。个人主义、自由主义的民法原则，即私有财产无限制、契约自由和过失责任，得到了明确的表达。《德国民法典》是一部资本主义发展到成熟阶段的民法典，反映了资本主义由分散的自由经济向大规模垄断经济发展的时期的法律特征，具有鲜明的时代特征。
b. 《法国民法典》的内容反映了革命原则和传统之间的妥协与折中。法典保持了法国大革命的精神和1789年以来已经实现的许多变革，但放弃了革命高潮中采取的激进措施，甚至回到传统原则。《德国民法典》则是在德意志帝国建立之后，法典编撰和民法学说都非常成熟的背景下制定的，反映了当时资产阶级的愿望和要求。
c. 《法国民法典》语言通俗易懂，形成了言简意赅的法律文风，而《德国民法典》奉行的则是精英主义，因此，法典的语言晦涩难懂。
d. 《法国民法典》中没有法人的规定，而《德国民法典》中明确规定法人是民事权利的主体。“凡是以经济事业或非经济事业为目的的社团，都是法人”（第21条、22条）。
⑤二者在基本原则上的区别
《法国民法典》贯彻了近代民法四大基本原则:其一，民事权利地位平等原则。其二，私人财产所有权无限制原则。其三，契约自由原则，或称意思自治原则。其四，过失责任原则。
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