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2018年北京外国语大学711民商法基础(民法、民事诉讼法)之民事诉讼法学考研强化五套模拟题

  摘要

一、简答题

1. 缺席判决主要适用于哪些情形?

【答案】(1)缺席判决的概念

缺席判决,与对席判决相对而言,是指在某一方当事人无正当理由而拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下,受诉人民法院经过开庭审理后,依法对案件所作出的判决。

(2)缺席判决适用的情形

①被告提出反诉,受诉人民法院将反诉与本诉合并审理,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,除可按撤诉处理来终结本诉程序外,可以就反诉程序缺席判决。

②非必须到庭的被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。

③受诉人民法院裁定小准撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒小到庭的,可以缺席判决。 ④无诉讼行为能力人的离婚案件,当事人的法定代理人应当到庭; 法定代理人不能到庭的,受诉人民法院应当在查清事实的基础上,依法作出判决。这种判决,实际上也就是缺席判决。

⑤无诉讼行为能力的被告的法定代理人,经传票传唤,无正当理由拒不到庭,可以比照民事诉讼法的规定,缺席判决。

⑥无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,不影响案件的审理,即可缺席判决。

⑦审判实践中,以下两种情形中,受诉人民法院亦可缺席判决:

a. 受送达人下落不明采取公告方式送达传票时,如果公告期间届满,受送达人(一般为被告)仍未到庭应诉的,可以缺席审理,缺席判决。

b. 有独立请求权的第三人申请撤回参加之诉,人民法院裁定不准许撤诉的,如其经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可而中途退庭,则就参加之诉而言,可以缺席审理,缺席判决。

2. 试析民事诉讼法确定的举证时限制度。

【答案】(1)举证时限的概念

举证时限,是指民事诉讼当事人向法院提供证据的期限。当事人必须在规定的时间期限内提供证据,逾期提出证据,将承担对其不利的法律后果。举证时限由以下两个要素构成:

①一定的期间。举证期限的存在必定依赖于一定的期间,期间的长短可以由法律规定、法院

指定,也可以由当事人协商确定。期间一旦确定,对双方当事人便产生约束力,当事人须在该期限内完成举证行为。

②无正当理由逾期举证的法律后果。《民事诉讼法》第65条规定了无正当理由逾期举证的两种法律后果:一种是法院不采纳该证据,另一种是虽然采纳该证据,但对有过错的当事人进行训诫或者罚款。根据《证据规定》第46条,逾期举证的一方还应负担对方当事人因此而增加的差旅、误工、证人出庭作证等合理费用,并赔偿对方当事人由此而扩大的直接损失。

(2)设置举证时限的理由

未规定举证期限给法院的民事审判工作带来了一系列的问题:

①影响了法院的办案率;

②使得诉讼中常常出现“证据突袭”;

③增加了诉讼成本,浪费了司法资源;

④有损于生效裁判的稳定性。

(3)举证时限的确定

①实行证据交换时举证时限的确定

证据交换是指庭审前双方当事人在法官的主持下交流案件的事实和证据方面的信息。

证据交换可以依当事人的申请而开始,也可以由法院依职权决定实施。实行证据交换的,证据交换之日即为举证时限届满之日,证据交换终了之时即为举证时限届满之时。

②不实行证据交换时举证时限的确定

第一,法院指定。法院指定的举证期限不得少于30日。对适用简易程序审理的案件,不受30日的限制。

第二,由双方当事人协商确定。当事人协商确定的期限,须经人民法院认可。

(4)举证时限的延长与重新指定

①当事人在举证期限内提交证据确有困难的,可以在举证期限内向法院申请延期举证,法院经审查后可以适当延长。在延长期内举证仍有困难的,可以再次申请延长。能否再次延期要由法院审查后决定。

②重新指定举证期限,是指法院指定举证期限后,因出现了特殊情形,法院为当事人重新指定举证期限。重新指定举证期限一般发生于第一次指定的举证期限届满之后。

人民法院须在以下两种情形下为当事人重新指定举证时限:

第一,当事人因法院认定的法律关系的性质与自己主张的不一致而申请变更诉讼请求;

第二,当事人因法院认定的民事行为的效力与自己主张的不一致而变更诉讼请求。

(5)新的证据新的证据,一般是指并非因当事人本人的重大过失而未能在举证期限内提出的证据。

(6)适用举证时限应当注意的问题

主张对存在过错的逾期提交证据,一般采用训诫、罚款、赔偿损失的制裁措施,只有在当事人存在故意或重大过失,甚至只有在存在故意的情况下,才采取不予采纳该证据这一严厉措施。

3. 简述公证文书的诉讼(含执行)效力。

【答案】公证文书的诉讼效力具体分析如下:

(1)经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

(2)对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。经公证的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。

(3)法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的,依照其规定。

(4)当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销该公证书并予以公告,该公证书自始无效;公证书有其他错误的,公证机构应当予以更正。

(5)当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的,可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。

4. 民事强制措施的适用。

【答案】民事强制措施分为5种,包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。民事强制措施的具体适用如下:

(1)拘传

拘传是指强制到庭或强制到场,具体指人民法院派出司法警察依法强制有关人员到庭诉讼或到场接受询问的措施。

①拘传的适用对象,限于必须到庭的被告、法定代理人和必须到场的被执行人、被执行人的法定代表人或负责人。

②拘传的适用前提,必须是上述人员确有经两次传票传唤无正当理由拒不到庭或拒不到场的妨害行为。

③拘传必须经院长批准,而且必须用拘传票,并直接送达被拘传人,在拘传前,应向被拘传人说明拒不到庭或拒不到场的后果,经批评教育仍不到庭或不到场的,方可拘传其到庭或到场。

④对被拘传人的调查询问不得超过24小时,调查询问后不得限制被拘传人的人身自由。

(2)训诫

训诫,是指人民法院以批评教育的方式指出妨害民事诉讼的行为人所施行为的违法之处,并责令其改正或不再重犯的措施。

训诫仅适用于诉讼参与人和其他人违反法庭规则且情节显著轻微,尚不需适用责令退出法庭、罚款、拘留措施者。

(3)责令退出法庭

责令退出法庭,是指对于违反法庭规则的人. 由人民法院的审判人员要求其离开法庭或交司法警察依法强制其离开法庭,以防止其继续实施妨害诉讼的行为的措施。