2018年北京师范大学法学院949民事诉讼法考研强化五套模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 简述我国民事再审程序与第二审程序的关系。
【答案】（1）我国民事再审程序与第二审程序的含义
①再审程序是指法院对已经发生法律效力的判决、裁定的民事案件，基于法律规定的特别事由，再次进行审理所适用的程序。
②第二审程序是指当事人对法院尚未发生法律效力的判决、裁定不服，在法定期限内向上一级法院请求对案件进行复审，以撤销或变更原审判决、裁定，上一级法院据此对案件进行审判所适用的程序。
（2）我国民事再审程序与第二审程序的联系
再审程序和第二审程序，均是为了保证判决、裁定的正确性，纠正原判决、裁定错误的法定程序。
（3）我国民事再审程序与第二审程序的区别
①审理的对象不同。依再审程序审理的对象是已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议，它既包括第二审人民法院生效的判决、裁定、调解协议，也包括第一审人民法院生效的判决、裁定、调解协议；而第二审程序审理的对象，只能是地方各级人民法院尚未发生法律效力的第一审判决、裁定。
②提起的主体不同。按照民事诉讼法的规定，有权提起再审程序的，是各级人民法院院长和审判委员会，最高人民法院和上级人民法院，最高人民检察院和上级人民检察院以及符合申请再审条件的当事人；而有权提起上诉程序的，则是原一审程序中的双方当事人和有独立请求权的第三人以及一审裁判中被确定负有实体义务的无独立请求权的第三人。
③提起的期限不同。再审程序的发动，当事人申请再审，必须在判决、裁定、调解协议生效后6个月内提出，人民法院和人民检察院按照审判监督程序提起再审，不受时间限制，任何时候发现已生效的判决、裁定、调解协议有错误，都可以提起再审。上诉人提起上诉则必须在第一审判决、裁定尚未生效期限内提起。
④审理的法院不同。按照再审程序审理案件的，不仅有上级人民法院，而且还包括原审人民法院和其他同级人民法院。而按照第二审程序审理案件的，只能是第一审人民法院的上一级人民法院。
2． 第二审法院对不服判决提起的上诉案件应如何裁断？
【答案】第二审法院对不服判决提起的上诉案件所做裁断类型如下：
（1）第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
（2）第二审法院对不服第一审法院裁定的上诉，经过审查，认为原裁定认定事实清楚，适用法律正确的，可以裁定驳回上诉，维持原裁定。
（3）第二审法院查明第一审法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审法院立案受理；查明第一审法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审法院进行审理。
（4）对第一审法院所作的对管辖权有异议的裁定，如认为有错误，应当由第二审法院在撤销原裁定的同时，指令第一审法院审理或将案件移送有管辖权的法院。
3． 简述必要共同诉讼的特征。
【答案】（1）必要共同诉讼的概念
必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。诉讼标的同一，是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务。
（2）必要共同诉讼的特征
①当事人一方或双方为两人以上。这是共同诉讼的基本要求。
②诉讼标的具有同一性。这既是构成必要共同诉讼的主观要件，也是必要共同诉讼的最基本特征。
③共同诉讼人必须共同参加诉讼。如果共同诉讼人未一同起诉或应诉的，否则法院应当予以追加。
④共同诉讼人行为具有一致性。一人的诉讼行为，经全体承认后方才发生效力。
⑤法院必须合并审理、合一判决。这是指对于共同诉讼，法院必须适用同一诉讼程序进行审理，并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的判决。
4． 简述鉴定人与专家辅助人的区别。
【答案】（1）两者的含义
①鉴定人是指运用专门的知识和技能，对案件中的专门性问题进行鉴别和判定，并接受法院的指派、委任或聘请的人。
②专家辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。
（2）两者的区别
二者的区别在于:
①产生的方式不同。鉴定人主要是由法院指定或双方当事人协商确定的，一方当事人单方面委托鉴定是比较少见的。专家辅助人则不同，虽然是否需要使用专家辅助人要由法院决定，但法院同意后，由双方当事人各自聘请专家辅助人。
②所起的作同不同。鉴定人的作用在于运用专业知识、专门技能对鉴定对象进行分析鉴别后得出的结论性意见，鉴定人所作的鉴定意见是诉讼证据之一。专家辅助人只是帮助当事人对一些
专门性问题作出解释、说明，或者是在涉及专门性问题的质证中协助当事人。
5． 简述公证文书的诉讼（含执行）效力。
【答案】公证文书的诉讼效力具体分析如下：
（1）经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。
（2）对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。经公证的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
（3）法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。
（4）当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。
（5）当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。
6． 简述必要的共同诉讼制度。
【答案】（1）必要共同诉讼的概念和特征
①必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。诉讼标的同一，是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务。
②必要共同诉讼的特征
a. 当事人一方或双方为两人以上。这是共同诉讼的基本要求。
b. 诉讼标的具有同一性。这既是构成必要共同诉讼的主观要件，也是必要共同诉讼的最基本特征。
c. 共同诉讼人必须共同参加诉讼。如果共同诉讼人未一同起诉或应诉的，否则法院应当予以追加。
d. 共同诉讼人行为具有一致性。一人的诉讼行为，经全体承认后方才发生效力。
e. 法院必须合并审理、合一判决。这是指对于共同诉讼，法院必须适用同一诉讼程序进行审理，并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的判决。
（2）必要共同诉讼的类型
①国外民事诉讼理论将必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。 a. 固有的必要共同诉讼，是指对作为诉讼标的的法律关系，全体共同诉讼人必须合一确定，并且必须一同起诉或应诉，当事人方为适格的必要共同诉讼。这以共同共有人分割共有财产之诉为典型。
b. 类似的必要共同诉讼，是指对作为诉讼标的的法律关系，各个共同诉讼人既可一同起诉或