● 摘要
约翰.奥斯丁被誉为“现代英国法理学之父”,在绝大多数人眼里他是法律分析实证主义的创始人。并且,他提出了著名的关于“法律是主权者的命令”的理论。这一理论在英国的法理学界得到了百年的延续和发展,然而近些年来这一理论被后世的评论家所攻击,并被指责为:“奥斯丁提供了一种狭隘的观察法律的路径。”虽然看起来他的理论似乎确定了法律理论与学科的边界,却不适当的缩小了法律研究的领域,扭曲了法律的真实面貌。譬如,哈特就宣称:“这是一种失败的理论的记录”。[]然而,这些批评主张更多脱离于奥斯丁原本的设想“建立一种作为政府制度设计的法学理论”而是抽离了分析法学的赖以生存的政治学及其伦理学结构基础,并且认为奥斯丁的理论应该为这种“还原主义”的理论负责。这无疑是违背了其作者本人的初衷。
故而本文立基于奥斯丁的著作《法理学的范围》,通过梳理我国以及国外关于研究奥斯丁理论,结合自己的认知对奥斯丁的理论进行重新评价,并且通过结合中国现实分析“分析法学”对于法律实践的影响。因此本文分为绪论、正文、结语三个部分展开论证。
绪论部分主要介绍选题意义,关于奥斯丁理论研究国内与国外研究现状,以及本文的研究方法和创新与不足之处。首先,奥斯丁的“法律命令理论”以及滥觞于今仍然蔚为大观的“分析实证主义法学派”尽管距今已有一个世纪的时间,但是仍然备受法学界关注,无论是国外还是国内译介和评论界学者们都对这一理论和流派提出了更深入、更细致的分析视角。但是,对于奥斯丁“法律的概念”的解读,归根结底主要是取决于当时的学术概念所追求的目的。而这一考量则是论者们之前看待奥斯丁法律理论的欠缺所在。其次,介绍本文在研究过程中采用的的研究方法,其中包括文本分析的方法、历史和对比分析的方法。最后是简要概括本文的创新部分与不足之处。
正文部分包括下面几个部分:
第一部分:从整体上介绍奥斯丁法学理论产生的时代背景与个人经历。毋庸置疑,一个人的思想无论如何深奥抑或超前,都会或多或少的具有时代与人生的烙印。很多情况下,思想的产生来源于对所处的现实生活的思考。正如尼采的经典语录:“我生活着、活动着、这一视线构成了我当下的命运,在这大大小小的事物中,我不能逃离这命运。”奥斯丁所处的时代,法理学与政治学、伦理学等混为一潭。奥斯丁坚定地相信,需要一门专业的法律科学作为社会改革的可靠知识。受到边沁功利主义伦理的影响,他把功利主义融入到他的理论体系中,开创了分析法学。
第二部分:则通过文本式研究介绍奥斯丁《法理学范围》一书,从整体上对其理论体系进行梳理。并对“主权”、“法律命令”、“制裁”、“习惯性服从”等概念进行介绍。奥斯丁指出法可以在不同意义上分为四种:“神法”、“由人制定的法”、“实在的道德”、“隐喻的法”。法律意味着政治上占优势地位的人对于劣势地位的人发布的命令。
第三部分:着重介绍奥斯丁的法律命令学说,司法创法以及强制,主权者与习惯性服从的关系,以及奥斯丁的关于法律与道德的分析性分离的理论。虽然一个社会的法律体系或许以道德为根基的,但是法律与道德在概念上没有也不应该有天然的联系。换言之,道德的正确与否并非法律实证主义应该关注的问题。判断一项命令是否为法律无须借助道德之手,用来陈述法律权利与义务的命题也不是道德判断。
结语讨论后世思想家对奥斯丁的诘难以及奥斯丁理论的闪光之处以及奥斯丁所代表的“分析法学”理论传入中国以后对于中国实践的影响。从奥斯丁繁复的讲义中取出核心部分进行单纯的分析,是一件容易的事。但是如果将它放进功利主义利益关系的理论体系中,它并不是想象中的错误的理论以及简单的论断。
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