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一、简述题

1． 如何理解正当程序

【答案】有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此中包含着价值问题。今天关于重视法律程序的话语语义并非笼统地指一般的法律程序，而是指正当的法律程序。

（1）正当程序的构成要件主要包括:①程序的分化; ②对立面的设置; ③程序中立; ④自由平等且实质性的参与; ⑤理性对话和交涉; ⑥信息充分和对等; ⑦公开; ⑧及时和终结性。

（2）正当程序的价值

正当程序既具有工具性价值，更具有内在的独立价值。

①工具性价值往往指其在实现好结果如在形成一项表达民意的立法、合理的行政决定或公正的司法判决方面的有用和有效，这种工具性价值还可细分为功利性的和道义性的:前者如实现效率、增进福利等，后者如发现真实、解决争端、恢复秩序、制约权力、保障权利、实现公正、提升法律权威等。

②其内在的独立价值根本上指的是由马修所阐发的“尊严价值”。

2． 道义责任论与社会责任论有什么不同之处?

【答案】道义责任与社会责任都是对法律责任的本质问题所提出的不同理论，但两者有很大差别:

（1）道义责任论是以哲学和伦理学上的非决定论即自由意志论为理论基础的。它假定人的意志是自由的，人有控制自己行为的能力，有自觉行为和行使自由选择的能力。由此推定，违法者应对自己出于自由意志而做出的违法行为负责，应该受到道义上的责难。对违法者的道义责难就是法律责任的本质所在。

（2）社会责任论是以哲学和伦理学上的决定论为理论基础的。它假定一切事物（包括人的行为）都有其规律性、必然性和因果制约性。由此推断，违法行为的发生不是由行为者自由的意志，而是由客观条件决定的。因而只能根据行为人的行为环境和行为的社会危险性来确定法律责任的有无和轻重。确定和追究法律责任，一方面是为了维护社会秩序和社会存在; 另一力一面是为了使违法者适应社会生活和再社会化，这就是法律责任的本质。

（3）道义责仟论正确地揭示了行为的主观因素的作用，却忽视了社会环境对行为的方式的巨大影响; 社会责任论正确揭示了行为发生受制于一定的客观条件，却忽视了行为人主观因素的重要作用。

（4）从历史哲学和法律哲学的角度上看，道义责任论所理解的个人，是一种脱离了特定社会关系和社会环境的孤立的个人; 社会责任论则完全否认了个人在社会整体面前的相对独立性和主观能动性。

3． 试比较刑事责任和民事责任之间的异同。

【答案】（1）刑事责任与民事责任的定义及特点

①刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。其特点是:行为具有严重社会危害性; 它往往是一种惩罚性责任; 本着罪刑法定的原则罪责自负。

②民事责任是指由于违反民事法律规范、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。其特点如下:它更多的是一种救济责任，主要目的是填补损失; 它主要是一种财产责任，也包括以人身、行为、人格等为责任承担内容的非财产责任; 由于私法自治的缘故，在法律允许的条件下，民事责任可由当事人协商解决。

（2）刑事责任与民事责任的区别

①两者产生的前提不同

刑事责任产生的前提是犯罪行为，因而刑事责任与行为人的犯罪行为有着必然的联系; 而民事责任产生的前提是违反民事义务，因而民事责任与民事主体违反民事义务的行为有着必须的联系。

②责任承担的主体不同

刑事责仟只能由犯罪人对国家承担责仟。而民事责仟是违反民事义务的行为人对被侵害人承担责仟而不是向社会或国家承担责任，因而是否实际地追究民事责任，可以被侵害人的意志为转移，民事侵权行为人可因被侵害人的同意而被免除责任。

③主观方面不同

刑事责任的成立一般以犯罪人的故意为常态，刑事责任的成立及大小受行为意志状态和行为人主观恶性的影响，对于过失犯罪只有在法律有明文规定为犯罪时，才可以认定为犯罪，而民事责任绝大多数是因过失行为所导致的，其责任范围一般也不受主观恶性大小的影响。

④制裁目的小同

在民法理论和实践中，民事责任它是一种事后补救性质的责任，它主要体现的是一种损害一一补救关系，遵循“无损害就无赔偿”的原则。它设立的首要和直接目的是对受害人的经济补偿。而刑事责任的形式主要是剥夺或限制自由，最重要的是剥夺生命; 刑事责任也有经济制裁，如没收、罚金，但这些要上缴国库。

（3）刑事责任与民事责任的相同点

在构成要件上有很多相似之处，如都须违法行为的存在，基本上都要考虑行为人主观上的过错，都重视对因果关系的考察等等。

4． 简述法理学是法学的一般理论。

【答案】法理学是法学的一般理论，具体分析如下:

（1）法学的所有学科都研究法律现象，但是不同的学科从不同的角度、层面来研究法律现象或研究法律现象的不同方面和领域。法理学不同于其他法学学科之处在于，它是从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。或者说，法理学思考和研

究法律现象的一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。

（2）法理学从宏观的或整体的角度研究法律的一般性问题，并不表明它不关注法律生活中具体的问题或事件。正好相反，法理学家们往往从现实生活中某些具体的法律问题或事件出发进行法理学思考，从这些具体的法律问题或事件中获得思想的灵感或启迪。当然，法理学关注具体的法律问题或事件时，并不是就事论事，而是小中见大，思考和回答这些具体的问题中所折射出来的普遍性意蕴。

尽管各个国家的法理学家都努力解答法的一般性问题，都努力建立普遍适用于所有国家的法的一般理论，但其研究的立足点和参照系都难以脱离本国法的历史和现实，其理论往往打上本国法的历史和现实的深刻烙印。一些注重法理学之实际功用的法理学家，更是自觉以本国法律实践为研究的立足点、中心和归宿，努力为本国法律实践提供理论服务。中国的法理学家在思考和研究法的一般性问题的同时，也要密切关注和研究中国的法律实践，为当代中国的法治建设提供理论指南。

二、论述题

5． 论法在和谐社会构建中的地位与作用。

【答案】和谐社会与法治社会互为表征。法律在构建社会主义和谐社会中具有至关重要的作用，必须依靠法律来推动和谐社会的构建，依靠法律来引导社会和谐的发展，依靠法律来保障和谐社会的实现。

社会主义和谐社会主要是由人与人的和谐、人与社会的和谐、人与自然的和谐、中国与世界的和谐构成的。应当围绕这四个力一面的和谐发挥法律的引导和维护作用。

（1）引导和维护人与人和谐的法律机制

①明确个体身份及其权利和义务的法律机制。

②确保人与人之间诚实信用的法律机制。

③化解矛后和纠纷的法律机制。

（2）引导和维护人与社会和谐的法律机制

①公民与国家的和谐

a. 扩大公民有序地参与政治程序和公共生活的机会和渠道。

b. 把公民与国家的关系建立在人民民主的基础上，依法保障公民的知情权、参与权、表达权、监督权。

c. 加强对权力的制约监督。

d. 尊重和保障权利和人权，改善弱势群体的生存状况和发展环境。

e. 合理地协调公民利益与国家利益的关系。

②个体与集体的和谐

集体应当提高凝聚力、亲和力，个体则要提高对集体的认同感和贡献率。在集体内部，要平等地对待和尊重所有的个体，实现集体正义。