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一、简答题

1． 与己有的知识产权国际公约相比，WTO 的《与贸易相关的知识产权协定》（TRIPS ）有哪些特点?

【答案】1993年12月乌拉圭回合闭幕时达成包括《与贸易有关的知识产权协定》（AgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualProperty , TRIPS ）在内的多个协议，1995年7月1日TRIPS 生效。TRIPS 的签订，旨在确保知识产权措施及程序的实施对合理贸易不造成任何障碍，并建立解决国际贸易中冒牌商品问题的原则（TRIPS 也称《与贸易有关的（包括冒牌货贸易的）知识产权协定》），通过多边程序达成强有力的约定，以解决与贸易有关的知识产权问题的争议等。TRIPS 是一个高标准的国际条约，这个标准也是WTO 成员在知识产权保护方面的最低标准，其内容在很大程度上反映了发达国家对知识产权保护的利益和要求，协议虽然规定了对发展中国家的过渡性安排，但对发展中国家利益的考虑仍然不够。其中规定的知识产权保护范围、标准、保护期限、实施措施、争端解决等内容超过了发展中国家的实际经济发展水平。但是客观而言，TRIPS 在实体法规定方面作出了详细规定，同时在程序法方面的规定也相当完善，TRIPS 是知识产权保护方面最全面的多边协定。与其他知识产权协议相比，TRIPS 有以下显著特点:

（1）规定了最惠国待遇原则。与其他国际知识产权公约相比，最惠国待遇是TRIPS 的特有原则，TRIPS 的高标准保护要求也表现在此。TRIPS 第4条规定:“在知识产权保护上，某一成员提供其他国国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民。

（2）涉及的知识产权更加全面，并且内容更加详实。①版权及相关权利; ②商标; ③产地标志; ④工业设毛}一; ⑤专利; ⑥集成电路的外观设毛卜⑦对未泄露的信息的保护; ⑧对反竞争行为的控制。

（3）知识产权的实施上的特殊性

与其他国际知识产权公约相比，TRIPS 提供了全方位的知识产权保护手段，包括行政手段、民事手段、刑事手段等。

①一般义务。成员方应保证知识产权保护的实施措施在国内立法中生效。知识产权保护的实施程序应公平合理。②民事和行政程序及救济。③临时措施。④与边境措施相关的特殊要求。⑤刑事程序。对具有大规模的、故意的商标仿冒和版权盗印案件，成员方可予以刑事处罚并制定相应的程序。处罚措施可包括:监禁、罚金、扣押、没收、销毁等。

（4）过渡期安排

鉴于TRIPS 的高标准保护要求，协议给予WTO 所有成员以执行该协议的宽限期。协议规定:①成员方无义务在《建立世界贸易组织协定》生效后1年期满内适用该协议。②发展中国家的成员方有权再延迟4年适用该协议，但国民待遇和最惠国待遇的规定除外。③任何其他成员力一，如果它正处于由中央计划经济向市场经济转化的过程中，且正着手知识产权体系结构上的改革，并在

起草和实施知识产权法的过程中遇到特殊困难，也可以在《建立世界贸易组织协定》生效1年后再延迟4年适用。④如果某发展中国家成员按照协议有义务将产品专利的保护扩大到其适用协议之日前在其地域内不受保护的技术领域，其在该技术领域适用协议第二部分第5节的规定（关于专利的规定）可再延迟5年。⑤不得要求最不发达国家成员在《建立世界贸易组织协定》生效1年后的10年内实施协议的规定，但国民待遇和最惠国待遇的规定除外。

2． 从法学角度简述权利与权力的区别。

【答案】法律权利，是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。权力，就是国家机关代表国家或公共利益以国家的强制力为支持而从事一定的行为并对一定的人或物产生实际影响的能力。

（1）二者的主体不同。权力主体主要是国家机关、法律法规授权和组织和个人，主体具有特定性。权利的主体则是公民、法人和其他组织，具有普遍性。

（2）行为属性不同。“权利”一词通常是与个人利益相联系的，但“权力”一词却只能指代表国家或公共利益，绝不意味行使职权者的任何个人利益。

（3）法律地位不同。权利可有权利人独自享有，可以是一种有特定相对人的权利，也可以是有一般相对人的权利; 在存在与相对义务人的双边关系的条件下，双方的法律地位是平等的; 另外，权利主体对其享有的某些权利还可以转让。权力则只存在于与具体相对人的关系中，单独的主体无法行使其权力，因权力须对方的服从为条件，是管理与服从关系; 权力是单向的和自上而下的，双边关系是不平等的; 权利主体对授予它的权力不得放弃或转让，政府权力对国家也是一种责任，不得怠用和不用，否则就是失职。

（4）强制性不同。国家机关的职权、权力是与国家的强制力密切联系的。国家机关行使职权，在多数情况下，直接或间接伴随着国家机关的强制力。与此不同，公民在其权利遭到侵犯时，一般只能要求国家机关的保护，而不能由公民自己来强制实施。

（5）对应关系不同。权利与义务相对应，权力与责任相对应。

3． 简答最密切联系原则在我国立法和司法解释中的体现。

【答案】最密切联系原则是指合同当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律，子以适用的一项原则。 最密切联系原则在我国立法和司法解释中主要体现在如下四个方面:

（1）涉外合同领域。我国《民法通则》和《合同法》都规定，当事人未选择法律，或者选择法律无效的情况下，适用与合同有最密切联系的国家法律。

（2）涉外侵权领域。根据《民法通则》、《民通意见》，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。人民法院依据最密切联系原则分析适用实施地法律或结果地法律。

（3）人身关系领域。根据《民法通则》、《民通意见》在抚养法律关系和国籍冲突中，适用最密切联系国家的法律。

（4）区际法律冲突领域。《民通意见》规定，依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实

施不同的法律的，依据该国关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系地区的法律。

4． 简述我国宪法中公民平等权保障的主要内容。

【答案】宪法上的平等权是指公民依法平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给与同等保护的权利。我国宪法关于平等权的规定的内容主要有:

（1）法律面前人人平等。第33条第2款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”

（2）保障妇女的权利。第48条第1款规定:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”第2款规定:“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”

（3）保障退休人员和军烈属的权利。第44条规定:“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”第45条规定第2款规定:“国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。”

（4）保护婚姻、家庭、母亲、儿童和老人。第49条第1款规定:“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”第4款规定:“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”

（5）保护华侨、归侨和侨眷的正当权利。第50条规定:“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”

二、论述题

5． 2012年某日，某市城管局招聘的1000名“市容环境监督员”上岗了。“市容环境监督员”为普通市民，他们佩戴袖标，负责对违章停车的司机实施现场处罚。该局为此专门制作了《市容环境监督员执法手册》，其中的《管理办法》第十二条写道:“监督员实行岗位补贴加奖金的薪酬制度。岗位补贴每人每月500元，由市财政统一拨付到区。监督员所收取的罚款和停车费全额上缴区则政，由区则政按票据及时结算，80%返还奖励监督员本人……。”试从行政法角度对此做法加以分析和评价。

【答案】从行政法的兔度，本案中某市城管局的行为主要可以从以下几个方面进行分析:

（1）确定该《手册》的性质

题干中的《手册》为规章以下的规范性文件，因为其制定主体为某市城管局。因此，《手册》的内容不得同相关的法律、法规或者规章的规定相抵触，否则无效。而《行政处罚法》第53条第2款明确规定:罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分; 财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。因此，本《手册》中关于将收缴的罚款和停车费的80%返还给监督员个人的规定与上位法相抵触，无效。

（2）确定“市容环境监督员”的资格

这些监督员是协助城管局执行部分行政管理职能的普通市民，并没有公务员的身份。

《行政处罚法》第18条规定:“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚，行政机关不得委托其他组织或者个人实施