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2016年广东外语外贸大学610法学综合(含法理学,民法总论,刑法总论)之《法理学》考研内部复习题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 强行性规范

【答案】强行性规范是指要求行为主体必须作为或不作为的规范。绝大多数义务性规范属于强行性规范; 国际强行法规定的规范是强行性规范。从法律规则的强制性程度上来看,可将它分为强行性规则和指导性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事,规则只具有指导意义而不具强行性的规则,这是一种命令性较弱的义务性规则; 国际法上许多规则对国家来说属指导性规则。

2. 法律行为与法律意识

【答案】法律意识是社会意识的一种,是指人们在一定历史条件下,对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称,是法律观点和法律观念的合称。法律行为是指具有法律意义和属性,能够引起一定法律后果的行为。

(1)法律意识对法律行为选择的影响

①法律意识影响着行为人法律行为的性质。法律意识具有评价功能,评价功能导致个人在经验和法律实践的基础上对法律生活各个方面和现象的情感态度。法律意识的水平越高,则它就越更大程度地表现了法律意识的调整作用,使人们的行为符合反映在法中的目的和意志,法治和法律秩序也就越巩固。

②法律意识影响着行为人做出行为选择的后果。法律的存在及其实施,必然反映在人们的头脑中,并形成法律意识,而这种法律意识反过来又指导、调节自己的行为,达到遵法、守法、用法的结果。

(2)行为选择对法律意识的影响

当行为人基于其自身的法律意识做出法律行为的选择之后,这种选择反过来也会对法律意识产生一定的影响。即行为选择能修正法律意识。

3. 法的目的价值

【答案】法的目的价值,是指法律在发挥其社会作用的过程中,能够促进哪些价值的实现,如安全、秩序、自由、平等、公正等。这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值,法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的,被称之为法的“目的价值”。

4. 立法

【答案】立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要表现在:①立法是由特定主体进行的活动; ②立法是依据一定职权进行的活动; ③立法是依据一定程序进行的活动:④立法是运用一定技术进行的活动:⑤立法

是制定、认可和变动法的活动。

5. 法的评价作用

【答案】法律作为一种行为标准和尺度,具有判断、衡量人们的行为的作用。在现实生活中,法并不是唯一的评价人们行为的标准,但是法作出的评价却有着与其他不同的特点。首先,法的评价具有比较突出的客观性。其次,法的评价具有普遍的有效性。

6. 法律部门与法律制度

【答案】法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度,是从法理上讲的,是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。

区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是,有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门,但同时也往往分属其他部门,如所有权制度主要从属于民法部门,也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此,两者是既有联系又有区别。

7. 法的效力

【答案】法的效力是指法对其所指向的人们的约束力和保障力,是法不可缺少的要素。如果一个法律规范是有效力的或被判断为有效力的,它所设定的义务就有资格得到它所指向的人们的服从和遵守。它所授予的权利或权力就必须和应当受到尊重,并在遭受侵害时得到司法机关的保护或恢复。如果一个法律规范是无效力的或被判断为无效力的,它所设定的义务和授予的权利就毫无意义。

8. 权义复合性法律规则

【答案】权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合性规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合性规则的特点是,一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为,另一方面做出这些行为又是其不可推卸的义务。

二、问答题

9. 简述法律移植。

【答案】(1)法律移植的概念

法律移植,是指特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。即在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。

法律移植的范围:外国的法律和国际法律和惯例。此两方面内容通称国外法。

(2)法律移植的必然性

①社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。

②市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。

③法律移植也就是法律方面的对外开放,这是整个社会对外开放的应有内容。

④法律移植还是法制现代化的必然需要。

(3)法律移植的类别

①经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律,以至其法律相互融合和趋同。

②落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。

③区域性法律统一运动和世界性法律统一运动,这是法律移植的最高形式。

(4)在法律移植的过程中必须注意的问题

①要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性,要对受体进行必要的机理调适,以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异。

②要注意外来法律的本土化,即用本国法去同化和整合国外法。

③要注意法律移植的优选性。

④要注意法律移植的超前性,即移植国外法,无论是某一国家的法律,还是国际法和国际惯例,都要面向未来,面向现代化,前瞻世界法律演进和发展的趋势。

10.如何认识法的内容与形式?

【答案】(1)法的内容法的内容是指构成法的各种内在要素,包括法律规范内容和法律技术内容两大部分。①就法律规范内容而言,其核心部分就是法律权利和法律义务。②就法律技术内容而言,其主要包括法的各种概念、术语,法的内在逻辑及其联系等。从结构上看,法的内容又可分为三个层次:①最低层次为“法律规范”; ②“法律部门”; ③一国的法律规范的统一整体,即“法律体系”。

(2)法的形式

法作为社会关系的法律表现具有一定的形式,包括结构形式、表现形式和实现形式。

①法的结构形式是一个国家法的内在结构。任何国家的法都是由法律规范组成,法律规范是一个国家法的最基本的构成单位。

②法的表现形式是法律规范的外在表现,即法律渊源。在历史和现实中具有重大影响的法律渊源主要包括习J 质法、判例法和制定法。

③法的实现形式表现法通过什么方式作用十人们的行为。法作用于社会关系的特殊形式即法的实现形式是通过确立社会关系参加者的权利与义务,通过法律关系调整社会关系。通过这种形式把法律规范的一般规定落实到社会关系参加者的权利义务中。

三、论述题

11.论法律程序的特征。

【答案】(1)法律程序的含义

法律程序是指人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。

(2)法律程序的特点

①法律程序具有法律上的意义。其不像民俗习惯、宗教典礼、社团仪式那样任意、松散,而是由既定法律加以规定的主体做出法律决定的法律依据,与实体性法律规定一样具有规范性、概