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一、判断分析

1． 辨析:民事诉讼中的代理不属于民法上的代理。

【答案】这种观点是错误的，民事诉讼中的代理也属于民法上的代理，具体分析如下:

（1）根据民法理论，代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事行为，直接对被代理人发生效力。

（2）代理的适用范围

①代理各种民事行为。这是最普遍的代理行为。如代签合同、代理履行债务等。

②代理实施某些财政、行政行为。如代理专利申请、商标注册，代理缴税，代理法人登记等。 ③代理民事诉讼行为。《民事诉讼法》规定了诉讼代理行为，这是当事人实现和保护其民事权利的重要方式。后两项代理的内容不是民事行为，是广义的代理，原则不适用民法不代理的有关规定。

2． 辨析:享有民事权利的民事主体均可享有民事权利和承担民事义务。

【答案】上述观点是不准确的，具体分析如下:

（1）该观点混淆了民事权利能力和民事行为能力之间的界限。民事权利能力和民事行为能力是不同的，具备民事权利能力的主体，不一定具备民事行为能力。这‘点主要体现在自然人身上。民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力，是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。法人的民事权利能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。二者是存在着差异的。

（2）具有民事权利能力的主体，一般就是享有民事权利的主体，而这里的民事权利只是一种资格，而非主体可以实际上享有民事权利和承担民事义务。一个主体要想实际上享有民事权利，承担民事义务，其应当具备相应的民事行为能力，自然人和法人在民事行为能力方面存在差距，就自然人而言，享有民事权利能力的自然人，并不必然享有民事行为能力，在我国年满十八周岁，精神正常的自然人具有完全民事行为能力，可以独立的实际行使权利和承担义务，限制民事行为能力人和无行为能力人则需要其法定代理人代为完成一定的行为。享有民事权利的主体并不一定能够实际上享有民事权利和承担民事义务。

二、简述题

3． 简述负担行为与处分行为的区别。

【答案】负担行为与处分行为是依据行为的直接法律效果所作的民事行为的分类。处分行为是指直接发生财产权转移或者消灭的行为。处分行为的特征在于行为的直接性与效果的绝对性，处分权人处分时不必请求他人为一定行为，权利直接发生变动，而其变动的效果对任何人均有效，如抛弃财产所有权。负担行为是指双方约定为一定给付的财产行为，又称义务行为。债权行为均为负担行为。

二者的区别具体包括:

（1）法律效果不同

处分行为因其直接处分权利，因而无需其他行为，权利即可变动; 而负担行为则仅能发生在债权债务关系中，欲使行为人承担给付义务，必需处分行为的配合才能实现权利变动。

（2）生效条件不同

处分行为因其直接发生权利变动，为保护交易秩序，必须以行为人具有处分权为生效要件，否则是效力待定的无权处分行为; 而负担行为因其只产生给付义务，还未实施实际交易，不需要行为人有处分权，即便因无处分权履行不能也不影响负担行为的效力，行为人无法实际履行的需承担违约责任。

（3）与原因行为的关系不同

处分行为适用的无因原则，其效力不受原因行为的影响，即便引发其产生的原因行为无效或被撤销，处分行为的效力不受影响; 负担行为往往是处分行为发生的原因。

（4）对公示的要求不同

处分行为一般需要有一定的外观才能发生公信力，对抗善意第三人，如动产的交付和不动产的登记等; 负担行为只在当事人双方之间有法律效力，除法律另有规定外，当事人可以自由决定负担行为的形式。

4． 高度危险作业实行过错责任的归责原则。

【答案】（1）高度危险作业的概念

《民法通则》）第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性，高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任; 如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。该条规定采用列举的方法指出了“高度危险作业”是指从事高空、高压、易燃、易爆等对周围环境有高度危险的作业。

（2）学界的观点

关于高度危险作业赔偿责任的归责原则，大多数学者认为，高度危险作业赔偿责任是一种无过错责任，适用无过错责任原则。但也有学者认为，高度危险作业赔偿责任并不都是无过错责任，而应作具体分析。这些学者认为，在从事高度危险作业过程中，如果作业人没有尽到合理的注意义务而致他人损害的，则应按过错责任原则处理。

（3）我国法律的态度

我国现行法律是按无过错责任原则确定高度危险作业人的责任的。从事对周围环境具有高度

危险作业，在现有技术条件下，即使操作和管理采取极为谨慎态度，仍难免造成周围环境中人们的生命、健康以及财产的损害。法律为切实保护人们的生命财产安全，规定从事这些作业给他人造成损害时，即使其经营者没有过错，也应承担民事责任。

5． 简述人身权的特征。

【答案】人身权是民事主体基于人格或者身份而依法享有的，以在人身关系中所体现的人格利益或者身份利益为内容的民事权利。其主要特征有:

（1）人身权是与民事主体自身主体资格密不可分的民事权利。人身权具有很强的伦理属性，依附于权利主体，除特殊的、可以体现为一定经济利益的以外，不可转让。

（2）人身权的法定性。人身权的类型和内容是由法律规定的，当事人小可自由创设。

（3）人身权的固有性。公民人身权是文明和法治社会的应有内容，绝大多数人身权都是民事主体成为民事主体那一刻就开始享有。

（4）人身权是体现在人身权关系中的民事权利。人身权是使民事主体成为民事主体的权利，因此，与其他民事权利一样，这种权利只有在一定社会关系中才有意义。体现人身权的社会关系即人身权关系，包括人格关系和身份关系。

（5）人身权具有非财产性，但同时具有可财产救济性。人身权多表现为一定的人格利益，法律限制或禁止权利人进行经济交易; 但若人身权受到损害可以请求经济赔偿。

6． 简述诉讼时效与取得时效的区别。

【答案】时效，指当事人对财产的占有或不行使权利的行为，经过一定的时间，发生当事人取得权利或权利效力减损法律效果的制度。根据引起时效发生的事实状态的不同以及由此导致的法律效果的不同，将时效区分为诉讼时效和取得时效。两者区别如下:

（1）依据的事实状态不同。根据法律规定，取得时效是以非所有人占有他人所有物的事实状态为依据。而诉讼时效得以适用的依据则是民事权利受到侵害的权利人不行使请求权的事实状态。

（2）产生的法律后果不同。取得时效的法律后果是特定权利的产生，法律效果为占有人取得财产所有权; 而诉讼时效的届满则引起请求人民法院予以保护之权利的消灭，即胜诉权的消灭，法律效果为权利效力减损。

（3）适用范围不同。依取得时效取得何种权利，在罗马法仅限于取得所有权。后各国民法均有发展，将其取得财产权的范围扩张至所有权以外的财产权，但都有一定的范围限制。诉讼时效的适用范围是指诉讼时效适用哪些民事权利。对此我国民法通则未作明确规定，但依学理解释诉讼时效主要适用于债权及债权以外财产权之请求权。

（4）成立的要件不同。普通取得时效的要件是占有人的占有须为自主占有、和平占有、公然占有以及法定期间的经过; 诉讼时效的要件是权利不行使以及法定期间的经过。

（5）中断事由不同。取得时效的中断事由分为自然中断事由与法定中断事由。自然中断事由是指依法占有丧失之中断，主要包括:

①占有意思改变;

②占有人自行中止占有;