2016年华侨大学法学院(泉州校区)720法理学与宪法学之《法理学》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 自由与秩序
【答案】(1)秩序是人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。因此某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。秩序是法最基本的价值之一,其存在是人类一切活动的必要条件,它既是构成人类理想的要素,也是人类社会活动的基本目标。
(2)自由这一概念源自西方文化,被广泛运用在哲学领域、政治(社会)领域和法律领域。自由在法律上是指人的权利,即自由权。作为法律权利,自由是指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务界限。
(3)自由与秩序都是法律价值的内容,两者在实际现实中存在着矛盾的冲突。自由与秩序的关系是辩证的对立统一关系。
2. 从旧兼从轻
【答案】从旧兼从轻原则,是指新的法律颁布后,原则上,对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用,除非新法处罚轻于旧法处罚。或者说,原则上否认法律的溯及力,但是,在新法处罚轻于旧法处罚的时候,肯定法律的溯及力。即“原则上禁止,例外时允许”。
3. 原有权利
【答案】根据权利之间、义务之间的因果关系,可将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。原有权利又称第一性权利,是指直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利,如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。
4. 法律行为与法律意识
【答案】法律意识是社会意识的一种,是指人们在一定历史条件下,对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称,是法律观点和法律观念的合称。法律行为是指具有法律意义和属性,能够引起一定法律后果的行为。
(1)法律意识对法律行为选择的影响
①法律意识影响着行为人法律行为的性质。法律意识具有评价功能,评价功能导致个人在经验和法律实践的基础上对法律生活各个方面和现象的情感态度。法律意识的水平越高,则它就越更大程度地表现了法律意识的调整作用,使人们的行为符合反映在法中的目的和意志,法治和法律秩序也就越巩固。
②法律意识影响着行为人做出行为选择的后果。法律的存在及其实施,必然反映在人们的头脑中,并形成法律意识,而这种法律意识反过来又指导、调节自己的行为,达到遵法、守法、用法的结果。
(2)行为选择对法律意识的影响
当行为人基于其自身的法律意识做出法律行为的选择之后,这种选择反过来也会对法律意识产生一定的影响。即行为选择能修正法律意识。
5. 法学
【答案】法学是指以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究一一考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究一一比较研究各种不同的法律制度,分析它们的性质、特点以及相互关系; 既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用; 既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
6. 法律案的表决
【答案】表决法案是指有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。表决法案是通过法案的必经阶段,是法案获得通过的前提。
二、简答题
7. 如何理解法律规范与法律关系之间的关系?
【答案】法律关系是根据法律规范建立的关系,其_者之间的关系如下:
(1)法律关系是由法派生出来的现象,一般来讲,法律规范是法律关系产生的前提;
如果没有相应的法律规范的存在,就不可能产生法律关系。有些社会关系领域,比如友谊关系、爱情关系、政党、社会团体的内部关系,一般不由法律调整,不存在相应的法律规范,所以也就不存在法律关系。还有些社会关系领域,虽然应该得到法律调整,但由于种种原因还没有形成法律规范,法律调整缺乏法律根据,因此也不能产生法律关系。还有些社会关系领域,虽然没有正式的法律规定,但是却得到国家事实上的确认和保障,或得到习惯法的调整。在这种情况下,法律关系的产生有法律规定存在,只不过法律规范不是以国家正式颁布的规范性文件而是以其他形式的法律渊源表现出来。
(2)法律规范是法律关系产生的前提,这一命题具有重要意义,它意味着各种法律关系的建立都必须有严格的法律根据,以保障法的制定与实施的有机统一。反之,不根据法律规范任意建立“法律关系”,则必然会使一个国家的法制的统一性遭到破坏。
8. 如何处理执政党的政策和国家现行法律的矛盾?
【答案】(1)执政党的政策和国家现行法律之间的矛盾
从整体上说,法律和执政党的政策是统一的,它们之间不发生什么矛盾。在我国,宪法、法
律都是根据执政党的总政策和基本政策制定的,二者应当是一致的。但是,在实际生活中,由于客观形势的发展变化,原来与法律相一致的执政党的政策已经发生了变化,而应该及时修改的法律还来不及修改,这时两者就可能发生矛盾; 某些具体政策不够正确也可能与某些法律规定相矛盾。
(2)处理执政党的政策和国家现行法律的矛盾的措施
①执政党领导人民制定了宪法和法律,党必须在宪法和法律的范围内活动,必须坚持依法执政。
②在具体问题的处理上,从实际出发,区别对待。如果实践证明,是执政党政策失误或者不当,就必须及时改变政策; 如果是某项法律或某个法律条文确实己经过时,不能适应形势发展的需要,则应及时地通过法定程序对法加以修改补充或另立新法。
③在应该修改的法尚未修改之前,原来的法并未失去效力,因而小能简单地以政策取代法。在这种情况下,一方面,必须遵循依法办事的原则; 另一方面,又要根据新的政策精神来恰当地适用法,使二者很好地结合起来,实事求是地处理好二者的关系。
9. 法律继承的根据和理由。
【答案】法律继承,就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受,是法律演进的重要途径。法律继承的根据和理由在于:
(1)历史上,除了奴隶制法律制度(它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的),每一种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的,这就决定了法律继承必然是法律演进的基本形式和途径。
(2)在法律演进的客观过程中,每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定,但又不是一种单纯的否定或完全抛弃,而是否定中包含着肯定,从而使法律演进过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。
(3)从处理法律继承问题的主体的角度看,法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承,也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下,经过反思、选择、改造,吸收旧法律中某些依然可用的因素,赋予它新的阶级内容和社会功能,使之成为新法律体系的有机组成部分。
不加分析地抄袭或复制旧法律的拿来主义以及根本否定新法律与旧法律之间存在历史联系和继承关系的虚无主义都是错误的,是不符合法律演进的历史真实的。
10.怎样理解法律职业伦理的特殊性与意义?
【答案】法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理的特殊性和意义主要体现在以下几个方面:
(1)以法律职业为背景
“职业”的语词意义就是强调法律工作是按照这样的标准而理想地组织起来的一一对委托人和法制(因而对公众服务)应尽的义务优先于个人利益,并且强调法律工作是受一种严格的职业