2017年中国政法大学中欧法学院801法学综合二之民事诉讼法学考研强化模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 简述我国不同法域的相对独立性。
【答案】一国之内的不同法域是相对独立的，主要表现在以下几个方面：
①各法域的法律制度具有独特性。各法域的法律制度（包括司法体制）有所不同，或者分属于不同的法系，或者具有不同的法律传统，在立法和司法方面都有鲜明的特点；
②法律实施的区域性。各法域都享有立法权、行政权和独立的司法权，法域之间不隶属。相互独立，一法域制定的法律只能在本法域内适用。在我国，内地法域所制定的全国性法律，除涉及国防、外交等事项的少数法律在特别行政区适用外，绝大部分只能在内地发生效力；
③各法域互不依附。香港和澳门的立法，除少数情况外，一般不受中央立法的约束；
④各法域之间是平等的。在我国，虽然香港、澳门的立法机关属于地方的立法机关，但是其所制定的法律与内地的法律在适用上是平等的。
2． 无独立请求权第三人与被告有何不同？
【答案】（1）两者的概念
①无独立请求权的第三人，是指对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
②被告是指被原告声称侵犯其民事权益或者与原告发生争议而被人民法院通知应诉的人。 （2）无独立请求权的第三人与被告之间的区别
①参加诉讼的根据不同。无独立请求权的第三人参加诉讼是由于案件处理结果与其有法律上的利害关系；被告则是因为原告的起诉。
②诉讼地位不同。无独立请求权的第三人不是完全独立的当事人，其一般或者依附于原告，或者依附于被告；被告则是完全的独立的当事人，是诉讼不可或缺的一方，没有被告就不存在诉讼的可能。
③享有的诉讼权利不同。无独立请求权的第三人只享有部分独立的诉讼权利，如有权委托代理人进行诉讼，有权向法院陈述自己的意见，有权提供证据并参加质证活动，有权参加法庭辩论等。但无独立请求权的第三人不得申请撤回诉讼或放弃诉讼请求，不得提起反诉，不得承认对方当事人的诉讼请求，不得在被参加一方反对的情况下申请调解。被告作为诉讼一方的当事人享有各种实体和程序性权利，如承认对方的诉讼请求，提出反诉等等。
④参加诉讼的方式不同。无独立请求权的第三人是以“通知参诉”或者“申请参诉”的方式参加诉讼的；被告一般是原告起诉后，由法院通知其参诉。
⑤参加诉讼的时间不同。无独立请求权的第三人应当在一审结束之前参加诉讼。也就是说无独立请求的第三人可以在诉讼开始后，一审结束前参加到诉讼当中；被告是诉讼中的一方当事人，原则上是在诉讼一开始就参加到诉讼当中。
⑥在上诉权上存在差别。无独立请求权的第三人原则上没有上诉权，但是，如果法院判决无独立请求权的第三人承担实体权利义务时才享有上诉权；被告无条件享有上诉权。
3． 简述诉讼保全。
【答案】（1）诉讼保全的含义
诉讼保全，是指人民法院在受理案件之后、判决作出前，可能因一方当事人的行为或其他原因，使将来的生效判决难以执行或不能执行时，依另一方当事人的申请或者人民法院依职权对当事人争议的财产或标的物采取的临时性强制保护措施，或者责令其做出或禁止做出一定行为的制度。
（2）诉讼保全的条件
采取诉讼保全应具备以下条件:
①采取诉讼保全的案件必须具有给付内容。
②确实存在因一方当事人的行为或者其他原因，使将来的生效判决存在不能执行的可能性。
（3）诉讼保全的启动
诉讼保全原则上应由当事人提出申请，当事人没有提出申请，人民法院认为确有必要时也可以依职权采取。对于情况紧急的，人民法院必须在接受当事人申请后48小时内作出裁定。依当事人的申请决定采取保全措施的，可以责令申请人提供担保。
4． 简述涉台民事案件的送达方式。
【答案】人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书，可以采用下列方式： ①受送达人居住在大陆的，直接送达。受送达人是自然人，本人不在的，可以交其同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人，其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人不在大陆居住，但送达时在大陆的，可以直接送达。
②受送达人在大陆有诉讼代理人的，向其诉讼代理人送达。受送达人在授权委托书中明确表示其诉讼代理人无权代为接收的除外。
③受送达人有指定代收人的，向其代收人送达。
④受送达人在大陆有代表机构、分支机构、业务代办人的，向其代表机构或者经受送达人明确授权接受送达的分支机构、业务代办人送达。
采用上述第①至第④种方式送达的，由受送达人、诉讼代理人或者有权接受送达的人在送达回证上签收或者盖章，即为送达；拒绝签收或者盖章的，可以依法留置送达。
⑤受送达人在台湾地区的地址明确的，可以邮寄送达。采用邮寄送达，应当附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期。自邮寄
之日起满3个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为未送达。
⑥有明确的传真号码、电子信箱地址的，可以通过传真、电子邮件方式向受送达人送达。采用此种方式送达的，应当注明人民法院的传真号码或者电子信箱地址，并要求受送达人在收到传真件或者电子邮件后及时予以回复，以能够确认受送达人收悉的日期为送达日期。
⑦按照两岸认可的其他途径送达。采用此项方式送达的，应当由有关的高级人民法院出具盖有本院印章的委托函。委托函应当写明案件各方当事人的姓名或者名称、案由、案号；受送达人姓名或者名称、受送达人的详细地址以及需送达的文书种类。
⑧采用上述方式不能送达或者台湾地区的当事人下落不明的，公告送达。采用公告方式送达的，公告内容应当在境内外公开发行的报刊或者权威网站上刊登。公告送达的，自公告之日起满3个月，即视为送达。
⑨人民法院按照两岸认可的有关途径代为送达台湾地区法院的民事诉讼文书的，应当有台湾地区有关法院的委托函。人民法院收到台湾地区有关法院的委托函后，经审查符合条件的，应当在收到委托函之日起2个月内完成送达。民事诉讼文书中确定的出庭日期或者其他期限逾期的，受委托的人民法院亦应予送达。
5． 简述导致诉讼终结的情形。
【答案】（1）诉讼终结的概念
诉讼终结，是指在诉讼进行过程中，由于一方当事人死亡，致使本案诉讼程序的继续进行己无可能或已无必要时，由受诉人民法院据此裁定结束本案诉讼程序的一种制度。
（2）诉讼终结的具体适用情形
①原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的;
②被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的;
③离婚案件一方当事人死亡的;
④追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
终结诉讼的裁定一经作出，立即发生法律效力，当事人既不得提起上诉，也不得申请复议。终结诉讼的裁定的效力，仅仅表现为结束本案诉讼程序，对于案件中涉及的实体争议问题，不能作出任何处理。因此，在终结诉讼的裁定中不得同时确定死亡一方当事人财产（遗产）的法律归属。
6． 简述我国民事再审程序与第二审程序的关系。
【答案】（1）我国民事再审程序与第二审程序的含义
①再审程序是指法院对已经发生法律效力的判决、裁定的民事案件，基于法律规定的特别事由，再次进行审理所适用的程序。
②第二审程序是指当事人对法院尚未发生法律效力的判决、裁定不服，在法定期限内向上一级法院请求对案件进行复审，以撤销或变更原审判决、裁定，上一级法院据此对案件进行审判所