2017年中国政法大学中欧法学院801法学综合二之民事诉讼法学考研导师圈点必考题汇编
● 摘要
一、简答题
1． 简述诉的特征。
【答案】诉，是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张（诉讼上的请求）进行裁判的诉讼行为。诉的核心特征是，诉是当事人依据实体法上的权利或法律关系向法院提出的诉讼法上的请求、主张或称声明。
民事诉讼中的“诉”具有以下特征:
（1）诉的主体是当事人。没有当事人，诉无从提起。任何具有民事诉讼主体资格的公民、法人或其他组织在自己民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，都可以要求人民法院给予司法保护。
（2）诉的内容是当事人请求人民法院解决的民事权益争议。当事人提起诉的目的是要求人民法院对自己受到侵犯的民事权益进行保护，因而，民事权益争议就成为诉的内容。
（3）诉是当事人向人民法院提出的请求。诉的对象具有特定性，它是当事人请求人民法院对民事争议进行审理和裁判的行为，而不是针对另一方当事人行使实体请求权的行为。
2． 简述上诉必须具备的条件。
【答案】上诉是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判，在法定期限内声明不服，要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。民事案件提起上诉需具备以下几项条件：
（1）提起上诉的主体必须合格
①第一审程序中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人，由于对诉讼标的具有实体上的权利或义务而享有上诉权，可以作为上诉人。
②经第一审法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人因对诉讼标的负有义务而享有上诉权。
③双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。
④无民事行为能力、限制民事行为能力人的法定代理人，可以代理当事人提起上诉。
⑤委托代理人代为提起上诉，必须经过当事人的特别授权。
（2）提起上诉的客体必须是依法允许上诉的裁判
①允许上诉的裁判必须是未生效的一审裁判，包括：
a. 地方各级人民法院的第一审民事判决，不予受理、驳回起诉和对管辖权异议的裁定；
b. 地方各级人民法院对上一级人民法院发回重审的案件进行审理后所作的判决和驳回起诉的裁定；
c. 地方各级人民法院按照第一审程序再审所作的判决和驳回起诉的裁定。
②对于下列民事裁判，当事人不得提出上诉：
a. 最高人民法院的判决和裁定；
b. 第二审人民法院的判决和裁定；
c. 人民法院按照第二审程序进行再审所作的判决和裁定；
d. 基层人民法院按照特别程序、督促程序、公示催告程序及小额诉讼程序审理案件所作的判决和裁定。
（3）必须在法定的期限内上诉
①当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
②当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
③上诉期届满，当事人没有提出上诉的，第一审裁判即发生法律效力。
（4）必须提交上诉状
上诉不能采用口头方式，必须向人民法院提交上诉状。
只有同时具备以上四个条件，上诉才能成立，才能引起第二审程序的发生。此外，当事人还应依法交纳上诉案件诉讼费用。
3． 简述执行和解与诉讼调解的异同。
【答案】（1）两者的含义
①执行和解，是指在执行过程中，双方当事人在自愿作出相互谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，即执行和解协议，从而结束执行程序的一种活动。
②法院调解是指在人民法院审判人员的主持下对双方当事人进行规劝，促使其对民事争议通过自愿协商，达成协议的活动。
（2）执行和解与诉讼调解的相同点
①都要坚持自愿和合法的原则；
②调解的结果都需要以书面的形式表现出来或者由有关人员记入笔录。
（3）执行和解与诉讼调解的区别
①所处的程序不同，执行和解发生在执行程序中，而诉讼调解发生在法庭审理程序中，即狭义上的诉讼程序中；
②调解协议的效力不同，诉讼调解中达成的调解协议具有强制执行的效力；而执行和解中所达成的和解协议则不具有强制执行的效力，当事人不履行和解协议的，另一方当事人只能请求强制执行原生效法律文书。
4． 简述执行回转的条件。
【答案】（1）执行回转的概念
执行回转，是指在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，执行机关对已被执行的财产重新采取执行措施，恢复到执行开始时的状况的一种救济制度。
（2）执行回转的条件
①原执行依据正在执行或已执行完毕；
②据以执行的法律文书被撤销或变更；
③法院执行回转也要有执行依据；
④执行回转只能适用于原申请执行人取得财产的情况。
5． 简述无独立请求权第三人参加诉讼的根据及其诉讼地位。
【答案】（1）无独立请求权第三人，是对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
（2）参加诉讼的根据
无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是案件处理结果同他有法律上的利害关系。
“法律上的利害关系”，是指当事人双方争议的诉讼标的涉及的法律关系，与无独立请求权的第三人参加的另一个法律关系有牵连。在后一个法律关系中，无独立请求权的第三人是否行使权利、履行义务，对前一个法律关系中的当事人行使权利、履行义务有直接影响。这种法律上的利害关系又可以分为三种情形:①权利性关系，②义务性关系，③权利义务性关系。一般较为常见的是第二种。
（2）诉讼地位
①不具有与当事人完全相同的诉讼地位。无独立请求权的第三人参加到一方当事人进行的诉讼，是为了维护自己的合法权益。无论他参加原告一方进行诉讼，还是参加被告一方进行诉讼，都不具有与当事人完全相同的诉讼地位。而且，他与有独立请求权的第三人不同的是，没有比较明确的角色定位，若该第三人由于本诉处理结果而享有一定的实体权利时，其诉讼地位相当于原告；若该第三人由于本诉处理结果而承担一定的实体义务，其诉讼地位则相当于被告。而且，他与有独立请求权的第三人不同的是，没有比较明确的角色定位，若该第三人由于本诉处理结果而享有一定的实体权利时，其诉讼地位相当于原告；若该第三人由于本诉处理结果而承担一定的实体义务，其诉讼地位则相当于被告。
②无独立请求权的第三人的诉讼地位具有一定的从属性和相对的独立性。无独立请求权的第三人参加到一方当事人进行的诉讼，目的是为了帮助被参加一方赢得诉讼，因而不得实施与参加人地位和参加目的相悖的诉讼行为，如不得申请撤回诉讼或放弃诉讼请求，不得提起反诉，不得承认对方当事人的诉讼请求，不得在被参加一方反对的情况下申请调解。另一方面，无独立请求权的第三人作为广义的当事人，又享有一些独立的诉讼权利，如有权委托代理人进行诉讼，有权向法院陈述自己的意见，有权提供证据并参加质证活动，有权参加法庭辩论等。
③在一定情况下，无独立请求权的第三人还可以取得与参加诉讼的当事人完全相同的诉讼地