当前位置：问答库＞考研试题

一、概念题

1． 必要共同诉讼

【答案】必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。诉讼标的同一，是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务。

必要共同诉讼具有以下特征:

①当事人一方或双方为两人以上；

②诉讼标的具有同一性；

③共同诉讼人必须共同参加诉讼；

④共同诉讼人行为具有一致性；

⑤法院必须合并审理、合一判决。

2． 既判力与形成力

【答案】（1）既判力，是指判决生效后即具有确定力，分为形式上的确定力和实质上的确定力。

①形式上的确定力，是指在当事人放弃上诉，判决已经确定时，除非通过特别途径，否则是不能撤销或变更判决的。

②实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。

（2）形成力，是指形成判决具有的变更或消灭现存法律关系的效力。例如解除或撤销合同，解除婚姻关系、收养关系判决对合同关系、婚姻关系、收养关系的解除的法律效力。形成力与给付判决、确认判决相比较，具有绝对效力，即不仅及于当事人，也及于一般第三人。

3． 管辖权转移与移送管辖

【答案】（1）管辖权转移与移送管辖的概念

①管辖权转移，是指依据上级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院，使无管辖权的法院因此而取得管辖权。管辖权转移是对级别管辖的变通和个别调整。

②移送管辖，是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送给

有管辖权的法院审理。移送管辖是为法院受理案件后发现错误时提供的一种纠错办法，它只是案件的移送，而不是管辖权的移送。

（2）管辖权转移与移送管辖的区别

①性质不同。管辖权转移案件的管辖权发生了移位；移送管辖移送的仅仅是案件而非管辖权。

②作用不同。管辖权转移是对级别管辖的变通和微调，是为了使级别管辖有一定的柔性，以更好地适应复杂的案件情况；移送管辖移是为了纠正移送人民法院受理案件的错误，尤其是在地域管辖上的错误，使民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行。

③程序不同。管辖权转移包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请、上级人民法院同意的双方行为而转移两种情形；移送管辖移仅表现为单方行为，移送的法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意。

4． 证明责任的分配

【答案】证明责任的分配，是指按照一定的标准，将事实真伪不明的败诉风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。研究证明责任分配，需注意下列问题:①证明责任分配属于实体法问题; ②证明责任与当事人所处的诉讼地位无关，是按照主张权利还是否认权利的标准分配; ③证明责任是脱离每一具体诉讼而抽象分配的。

5． 民事诉讼当事人

【答案】民事诉讼的当事人，是指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。要求法院行使民事裁判权的人就是提起诉讼的人即原告，其被诉的相对人即被告。从广义上讲，有独立请求权的第三人虽未引起本诉的发生，但因向本诉原告和被告提出了独立的诉讼请求，因此也是当事人。此外，基于诉讼的目的或法律规定，为他人的权益而行使诉权者，也可称为当事人。民事诉讼是因当事人的起诉和应诉而开始的，诉讼的整个过程也主要是由法院和当事人的诉讼行为所构成的，因此可以说，没有当事人就没有民事诉讼。其构成要件如下:①必须以自己的名义起诉、应诉，进行诉讼活动；②必须是向法院请求确定私权或其他民事权益的一方及其相对方；③必须在诉状内明确表本。

6． 执行异议

【答案】执行异议是没有参加诉讼或执行程序的案外人，为保护自己利益免受执行侵害，向人民法院提出执行异议，主张对执行标的享有实体权利。执行异议的主体只限于案外人。执行异议的客体是人民法院的执行标的。执行异议必须在执行程序结束前提出。确立执行异议制度的意义在于保护案外人的合法民事权益，及时纠正人民法院执行工作中的失误。执行异议分为申请和异议两种类型，前者为积极的执行救济方法，后者为消极的执行救济方法。

7． 财产保全

【答案】财产保全，是指人民法院在诉讼开始后，或者诉讼开始前，为保证以后给付判决的顺利执行，而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总

称。财产保全程序目的是为了保证给付判决作出继而依法生效以后能够顺利地得到全部执行，并以此维护人民法院生效判决的权威性和严肃性，切实实现胜诉一方当事人的合法权益。

8． 反证

【答案】反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。反证的作用在于削弱、动摇本证的证明力。因此，在负有证明责任一方当事人提出本证，并使事实的认定发生不利于对方当事人变化时，对方当事人才有提出反证的必要。反证通常在本证之后提出，但也不排除先行提出的可能。对先行提出的反证，一般无调查的必要。

二、简答题

9． 专属地域管辖有哪些特征？

【答案】专属管辖是指法律规定某些特殊类型案件必须由特定的人民法院管辖。专属管辖是排他性管辖，既排除了任何外国法院对诉讼的管辖权，又排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。

（1）专属管辖实际上是地域管辖的一种。但是专属管辖作为一种特殊的管辖方式，排他性是专属管辖的重要特征，体现为:

①凡依法应适用专属管辖的案件，只能由法定法院管辖，其他法院无管辖权。

②不准许当事人协议变更管辖法院。

③不再适用一般地域管辖和特殊管辖原则。

④外国法院无权管辖我国专属管辖的案件。

（2）根据《民事诉讼法》第33条的规定，下列案件适用专属管辖:

①因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。

③因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

10．民事诉讼中质证与认证之间的区别与联系。

【答案】（1）两者的含义

①质证是指诉讼当事人、诉讼代理人在法庭的主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。质证既是当事人、诉讼代理人之间相互审验对方提供的证据，又是帮助法庭鉴别、判断证据。

②认证是指法庭对经过质证的各种证据材料作出判断和决定，确认其能否作为认定案件事实的根据。

（2）二者的区别

①主体不同。质证的主体是当事人和诉讼代理人; 认证的主体是法庭和审判人员。

②作用不同。质证的作用是通过质疑、说明来判断当事人提供的证据的真伪; 认证是对经过质证的证据作出再判断和决定，确定其能台认定案件事实。