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2016年南京大学法学院051国际私法学复试笔试最后押题五套卷

  摘要

一、概念题

1. 属人法

【答案】属人法(lex personalis),是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前,国际上对属人法有两种不同的理解,即本国法(lex patriae )和住所地法(lex domicilii ),从而形成了属人法方面的两大派别。此外,“法人属人法”(personal law of a legal person)一般是指法人的国籍国法,常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题。

2. 戴赛的“既得权说”

【答案】牛津大学的法学教授戴赛(Dicey )在1896年出版的《冲突法》一书中,提出了即得权说。该学说虽以法律的严格属地性为出发点,但又主张,为了保障合法法律关系的稳定性,对于依外国法有效设定的权利,应该坚决加以维护。他认为,凡依他国法律有效取得的任何权利,一般都应为英国法院所承认与执行,而非有效取得的权利,英国法院不应承认与执行(他的第一原则); 如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则,以及国家主权相抵触,作为例外可不予承认与执行(他的第二原则); 但是,为了判定某种既得权利的性质,应该依据产生此种权利的该外国法律(他的第三原则); 最后,他还坚持“意思自治”原则,认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力(他的第四原则)。

3. 人际法律冲突

【答案】人际法律冲突(Interpersonal conflict of laws)是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突,即适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。当法院地国家的冲突规范指向适用这类人际法律冲突国家的法律时,就产生如何确定准据法的问题。人际法律冲突的解决,一般冲突规范指向何国,就按该国人际私法来解决,一般是分别不同民族、种族、宗教而适用各自的法律。

4. 统一冲突规范

【答案】统一冲突规范是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突,不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突,防止当事人“挑选法院”现象的发生,可以为各国实体法的统一奠定基础。

5. 光船租赁合同

【答案】光船租赁合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一,指船舶所有人保留船舶所有权,而将船舶的占有权移转给租船人,由租船人雇用船长、船员来管理船舶的一种合同。从法

律性质来说,光船租赁合同与航次租船合同和定期租船合同有所不同,航次租船合同和定期租船合同都是运输合同,但光船租赁合同属于财产租赁合同,而不是运输合同。在海运业务中,通常都是采用航次租船或定期租船的方式进行运输,采用光船租赁的情况较少。

6. 系属公式

【答案】系属公式(formula of attribution )在国际私法理论中又被称为“冲突原则”、“准据法表述公式”等,它是国际私法中对某些固定的常见的双边冲突规范之系属的表述公式,是对解决法律冲突的某些基本原则的公式化概括。在国际私法的长期实践中,某些传统的双边冲突规范之系属因具有稳定、普遍、典型的性质,因而被逐渐固定和保留下来,它们实际上具有冲突法要素和原则的意义。由于单边冲突规范的系属仅具有具体而确定的含义、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范实际上是对双边冲突规范的组合运用,因此仅双边冲突规范的某些固定系属具有原则性意义,被称为系属公式。

7. 1924年《海牙规则》

【答案】《海牙规则》全称《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》,是有关提单的重要的国际公约之一,该规则在国际法协会协助下于1921年在海牙草拟,故称《海牙规则》。规则共16条,主要内容是:①承运人的基本义务; ②承运人的责任免除; ③承运人的责任限制; ④托运人的基本义务; ⑤索赔与诉讼。

《海牙规则》的产生,从法律上限制了船方单方面的任意行为,纠正了过去因提单条款完全由船方任意规定,使货方处于无权地位的局面。它所确立的原则己成为各国有关海运提单的立法与实践的基本原则。但由于当时的缔约国均属于海运国家,由于它们主要代表了船方的利益,《海牙规则》明显偏袒船方利益,因此也遭到了特别是航运业发展较慢的发展中国家的反对。

8. 公共秩序保留

【答案】公共秩序保留(reservation of public order),在英美法中常称为“公共政策”(public policy ),在大陆法中称为“公共秩序”(ordre publc)或“保留条款”(vorbehaltskiausel ),或“排除条款”(aussohie bungsklanael ),是指一国法院在依冲突规范本应适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应该提供司法协助时,因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触,而有权拒绝或排除的保留制度。公共秩序制度作为维护内国公共秩序,限制外国法适用的工具,在我国立法中也得到了肯定。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。第5条规定,外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

二、论述题

9. 论国际物权关系的法律适用。

【答案】(1)国际物权关系的法律适用准则

目前,在国际物权关系中,物之所在地法是最普遍适用的法律。因此,物之所在地法也成为国际私法上经常用来解决有关物权关系的法律冲突的一项冲突原则。所谓物之所在地法,即物权关系客体物或标的物之所在地的法律。物权关系依物之所在地法,这是物权关系本身的性质所决定的。

①从表面上看,物权关系是人对物的关系,但究其实质,物权关系同其他民事关系一样,是人与人之间的社会关系,各国统治者从维护本国利益出发,总是希望以自己的法律来调整与支配同位于本国境内的物有关的物权关系。

②物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系,权利人为了最圆满地实现这种权利,谋取经济上的利益,只有适用标的物所在地的法律最为适当。

③物权关系的标的只是物,故标的物在物权关系中居于十分重要的地位。而物权就是人对标的物的权利; 标的物只有置于其所在地的法律控制下,物权才能得到最有效的保障。

④对处于某一国家的物去适用其他国家的法律,在技术上有许多困难,会使物权关系变得更为复杂,影响国际物权关系的稳定。

因此,在物权关系的法律适用上,物之所在地法原则得到了普遍的支持和肯定。

(2)综合各国立法及司法实践,物之所在地法主要用于解决下列几个方面的问题:

①对动产与不动产的区分。将物区分为动产与不动产,除了在实体法层面有重要意义以外,在国际私法上也有十分重要的意义。例如:在法院管辖方面,许多国家将与本国境内不动产有关的诉讼划入其专属管辖的范围; 在法律适用方面,支配动产物权与不动产物权的准据法在某些情况下仍有可能不同。

②物权客体的范围。出现法律冲突,依物之所在地法律解决,该法律可以用来确定物权的客体有哪些,包括用来确定不同主体(例如外国人与本国人或自然人与法人)在可享有不同类别的物权(例如自物权或他物权)方面,其权利客体有何限制与区别。

③物权的种类和内容。国际民事交往中何种民事权利可以成为某种涉外物权,其具体内容如何,此类问题就依所涉之物的所在地法律解决。

④物权取得、转移、变更和消灭的条件。物权的取得、转移、变更和消灭是物权领域存在较多法律冲突的一个方面,与此有关的争议或案件在实践中也出现较多,各国对其一般适用物之所在地法律。

⑤物权的保护。涉外物权关系的有关当事人在何种情况下可以提出何种请求或通过何种方式获得物权保护,这就依物之所在地法律确定。

(3)综合各国立法及司法实践,物之所在地法适用的例外情况主要反映在下列关系的调整上:①运送途中之物的物权关系; ②船舶、飞行器等运输工具的物权关系; ③法人消灭之后的财产归属; ④与身份关系密切的财产关系; ⑤位于无主土地或无主空间之物的物权关系。

我国《涉外民事关系法律适用法》第36条一第38条规定,不动产物权,适用不动产所在地