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2017年南京大学法学院928经济法专业综合一(经济法学、民法学、商法学)之商法考研导师圈点必考题汇编

  摘要

一、概念题

1. 票据行为的无因性

【答案】票据行为的无因性也称抽象性,是指票据行为只要具备法律规定的形式即自行产生效力,而不问其基于的原因关系或基础关系存在与否或是否有效。票据行为是依据其自身的要件产生效力的,而并不受到基础关系的影响,亦即票据关系与基础关系在法律上是互相分离的。

2. 生存保险与生死两全保险

【答案】(1)生存保险,是指以被保险人在约定保险期限内生命维系作为保险事故的保险,即被保险人要生存到约定期限时保险人才给付保险金。在此期间如被保险人死亡,所缴保险费不予退还。生存保险按照保险费缴付和保险金给付的不同可分为单纯的生存保险与年金保险两种。

(2)生死两全保险,又称生死合险或混合保险,是指无论被保险人在保险期内死亡或保险期满时生存,都能获得保险金给付的保险。即若被保险人在保险期限内死亡,保险人给付受益人约定数额的死亡保险金; 若被保险人在保险期满后仍生存,保险人给付被保险人约定数额的生存保险金。

(3)二者同为人寿保险的一种,都以人的生命为保险标的; 二者的区别主要在于给付保险金的条件不同。

3. 共同海损

【答案】共同海损是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意地采取合理措施所直接造成的特殊牺牲而支付的特殊费用。共同海损具有如下特征:

①共同海损是有意地采取合理措施而造成的。共同海损是在船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时,有意地、合理地采取措施所造成的;

②共同海损是为了船舶、货物和其他财产的共同安全而造成的损失。如果仅是为了一方的利益而造成损失,则不属于共同海损;

③共同海损是为船舶、货物和其他财产的共同安全而采取的措施,因此,共同海损应由受益各方共同分摊;

④共同海损可以是由于一方的过失造成的,但这并不影响共同海损的成立。《海商法》第197条规定,共同海损事故由航程中一方的过失造成的,不影响该方要求分摊共同海损的权利。

4. 保险人

【答案】保险人又称承保人,是指与投保人订立保险合同,并承担赔偿或者给付保险金责任的保险人。保险人具有以下特征:

(1)保险人仅指依法定程序设立并取得经营资格的保险组织;

(2)保险人在保险合同成立期间享有保险费请求权;

(3)保险人在承保危险事故发生后依其承保的保险责任负有损害赔偿或者给付保险金的义务。

5. 航次租船合同

【答案】航次租船合同,是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位,装运约定的货物,从一港运至另一港,由承租人支付约定运费的合同。

6. 商事个人

【答案】商事个人,又称商个人、商自然人、个人营业,是指具有商事权利能力和商事行为能力,独立从事商行为,依法承担商法上的权利和义务的自然人。商个人应当具有商人和自然人双重身份。作为自然人应当具有权利能力和行为能力,作为商人应当具有与其经营规模相适应的资本金或物质基础。个人从事商事活动必须符合法定程序,一般须履行登记,获得法律认可后方可实施商行为。在我国,商个人主要分为:个人独资企业,个体工商户,农村个体承包经营户。

7. 传来证据

【答案】传来证据,又称为派生证据,是指由原始证据衍生的,经过复制、转述、传抄等中间环节得来的,间接来源于案件事实的证据。传来证据和原始证据是根据证据来源所进行的划分。传来证据在办案中的作用主要表现在以下几个方面:

①可以作为发现原始证据的线索;

②在特殊情况下,可以作为审查原始证据是否真实的手段;

③在无法获得原始证据时,可用以证明案件的次要事实和情节;

④可以强化原始证据的证明作用。

8. 破产取回权

【答案】破产取回权是指财产权利人主张破产财团或管理人返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。依标的物的占有情形不同,可将取回权分为一般取回权和特别取回权。一般取回权发生于标的物被债务人或管理人实际占有,特殊取回权包括出卖人取回权和行纪人取回权,适用于标的物即将为破产人所占有但尚未占有的场合。取回权实际上是所有权内容决定的所有权权能的体现。

9. 海上拖航合同

【答案】海上拖航合同,又称海上拖带合同,是指承拖方用拖轮将被拖物经海路从一地拖至另一地,由被拖方支付拖航费的合同。海上拖航合同的双方当事人是承拖方和被拖方。承拖方以自己的或者租用的船舶为相对方提供海上拖航服务,并按约定收取费用。可见,海上拖航合同既不同于海上货物运输合同,也不同于海上救助合同,是一种独立的海商合同。

10.出票

【答案】出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。出票是最基本的、最主要的票据行为。出票由作成票据和交付票据两项行为构成。作成票据,是指出票人依照票据法的规定,在票据上记载法定内容并签名或盖章的行为。交付票据,则是指出票人依据自己的本意将作成的票据实际交给他人占有的行为。

二、简答题

11.试述船舶拟人化处理的具体表现,并比较其与法人制度之间的区别。

【答案】(1)船舶拟人化的含义及其具体表现

船舶是一项财产,是海商法律关系的客体。但是,为了便于对船舶进行管理,海商法对船舶作了拟人化处理,使其具有人的某些外在特征。船舶拟人化处理的目的是使船舶能够识别和辨认,使复杂的船舶关系简便化,也便于国家进行管理。具体表现为:

①为了便于对船舶进行管理,海商法对船舶作了拟人化处理,如船名、住址、国籍、年龄等。 ②而且船舶发生灭失、失踪、沉没等时,还同法人一样进行注销登记。

(2)船舶拟人化与法人制度的区别

船舶是一种财产,在法律上归于物的范畴; 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

船舶拟人化是为了更好的对船舶进行管理,这种拟人化同法人有本质的区别。法人制度重在强调一种法律人格,以便于其法律责任的承担; 而船舶的拟人化更注重一种标示作用,使得对船舶乃至海事法律关系的管理更加明确化。

12.简述海商法的特征。

【答案】海商法是调整海上运输关系和船舶关系的法律规范的总称。海商法的特征包括:

(1)海商法具有国际性

海商法属于国内法,但由于海商法所调整对象的特殊性,因而海商法具有较强的国际性。 ①海商法所调整的大多数关系都具有涉外因素,往往涉及不同国家和地区的法人或公民,从而使海商法所调整的关系具有涉外性;

②随着海商法的国际统一化趋势的增强,出现了大量的有关海商法方面的国际公约,各国海商法也逐渐与国际公约、国际惯例接轨,从而使各国海商法的国际性越来越强。

(2)海商法具有公法性

海商法中所规定的事项,大都涉及平等主体之间的权利义务关系,故海商法属于私法。海商法虽然是私法,但国家为贯彻海事政策,维护海上安全,在海商法中也有关于海商事项管理的规定,体现出了海商法的公法性。例如,关于船员待遇、船舶登记和检验、运输管理的规定等,都是具有公法性质的规定。

(3)海商法具有技术性