2018年北京外国语大学713知识产权法基础(民法、民诉讼法)之民事诉讼法学考研核心题库
● 摘要
一、概念题
1. 诉讼中止
【答案】诉讼中止,是指在诉讼进行过程中,由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时,受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。有下列情形之一的,受诉人民法院应裁定中止诉讼:①一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的; ②一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的; ③作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的; ④一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的; ⑤本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的; ⑥其他应当中止诉讼的情形。
2. 辩论原则
【答案】民事诉讼中的辩论原则是指在人民法院主持下,当事人有权就案件事实认定、法律适用及诉讼程序问题,各自陈述自己的意见和主张,互相进行反驳和辩论,以维护自己的合法权益的原则。
辩论原则主要有以下几个方面的内容:①辩论权的行使贯穿于诉讼的全过程;②辩论的内容,既可以针对程序方面的问题,也可以针对实体方面的问题;③当事人行使辩论权的形式多种多样。辩论既可以通过口头形式进行,也可以通过书面形式进行。辩论原则建立在原告和被告诉讼地位平等而又彼此对立的基础之上,双方可以相互反驳、争辩,被告还有权对原告进行反诉。
3. 区际司法协助
【答案】区际司法协助是指一国领域内不同法域之间的司法协助。大陆与港、澳、台地区的司法协助,是中国内部不同法域之间的司法合作,它既有别于国际司法协助,又有别于一般的内国司法协作,其范围主要包括:送达诉讼文书、调查取证、承认与执行法院判决、承认与执行仲裁裁决等。
同。质证导致的结果,是引起法官的认证,而认证追求的结果,则是对案件事实的确认,实现纠纷的最终解决。
4. 证明标准
【答案】证明标准,是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定以后,一旦证据的证明力已达到这一标准,待证事实的真实就算已得到证明,法官就应当认定该事实,以该事实的存在作为裁判的依据; 反之,就应当认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不
明状态。对于当事人来说,只有了解了证明标准,才不至于因为对证明标准估计过低而在证据明显不足时贸然提起诉讼,同时也不至于由于对证明标准估计过高而在证据己经具备的情况下迟迟不敢起诉。对于法官来说,只有明确了证明标准,才能够正确把握认定案件事实需要具备何种程度的证据,才能以之去衡量待证事实已经得到证明还是仍然处于真伪不明状态,才能决定是否有必要要求当事人进一步补允证据。
5. 民事诉讼当事人
【答案】民事诉讼的当事人,是指以自己的名义,就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。要求法院行使民事裁判权的人就是提起诉讼的人即原告,其被诉的相对人即被告。从广义上讲,有独立请求权的第三人虽未引起本诉的发生,但因向本诉原告和被告提出了独立的诉讼请求,因此也是当事人。此外,基于诉讼的目的或法律规定,为他人的权益而行使诉权者,也可称为当事人。民事诉讼是因当事人的起诉和应诉而开始的,诉讼的整个过程也主要是由法院和当事人的诉讼行为所构成的,因此可以说,没有当事人就没有民事诉讼。其构成要件如下:①必须以自己的名义起诉、应诉,进行诉讼活动;②必须是向法院请求确定私权或其他民事权益的一方及其相对方;③必须在诉状内明确表本。
6. 主张责任——证明责任
【答案】(1)两者的含义
①主张责任,是指当事人为了获得对自己有利的裁判,所承担的向法院主张对自己有利的案件事实的责任。
②证明责任,是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时,当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。
(2)二者的区别在于:
①前者是对案件事实的主张,属于当事人自由选择的范围,当事人可以放弃主张,也可以行使主张,这是当事人权利的行使; 后者是法律规定的义务,当事人对自己提出的主张不能提出充分的证据加以证明,就要承担证明不能的小利结果。
②主张责任由双方当事人承担,都可以向法院提出:证明责任则要遵从谁主张谁举证的证明规则。
7. 执行客体
【答案】执行客体,又称执行对象、执行标的,是指法院强制执行行为所指向的对象。民事执行依执行标的分为财产执行和人身执行。财产执行是以债务人所有的物或有财产价值的权利为执行标的。人身执行是以人的身体或债务人的自由权为执行标的。现代各国均以财产执行为原则,以人身执行为例外。
8. 执行担保
【答案】执行担保是指在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行的期限。即执行担保可以发生暂缓执行的效力。人民法院决定执行担保,应具备以下条件:①被执行人向执行法院提出书面申请。被执行人申请的内容,包括不可分割的两部分,即提供担保的申请以及暂缓执行的申请。②有确定的、足额的财产担保或有担保能力的保证人。
9. 有独立请求权的第三人
【答案】有独立请求权的第三人,是指对他人之间的诉讼标的,不论全部或部分,以独立的实体权利人的资格,提出诉讼请求而参加诉讼的人。有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告,即以本诉的源告和被告作为被告的两面诉讼结构。
有独立请求权的第三人作为一种独立的当事人,参加诉讼时必须具备以下三个条件:
①对原告、被告之间争议的诉讼标的认为有全部或部分的独立请求权;
②本诉正在进行;
③以提出诉讼的方式参加。
10.证明责任的分配
【答案】证明责任的分配,是指按照一定的标准,将事实真伪不明的败诉风险,在双方当事人之间进行分配,使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。研究证明责任分配,需注意下列问题:①证明责任分配属于实体法问题; ②证明责任与当事人所处的诉讼地位无关,是按照主张权利还是否认权利的标准分配; ③证明责任是脱离每一具体诉讼而抽象分配的。
11.代位申请执行
【答案】代位申请执行,也称到期债权的执行,是指执行法院强制转移被执行人收取对第三人债权的权利的执行程序,包括债权人申请、执行法院审查、强制执行三个阶段。它是以被执行人的到期债权为执行对象,以债权人对债务人的实体及程序代位权为理论基础,省略了被执行人对第三人债权的实体审理,并通过一定的法律程序将申请执行人与被执行人之间经过审理的债权债务关系与被执行人和第三人之间未经实体审理的债权债务关系融合在一起进行处理。
12.必要共同诉讼
【答案】必要共同诉讼,是指当事人一方或者双方为两人以上,具有同一诉讼标的,法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。诉讼标的同一,是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系,即享有共同的权利或承担共同的义务。
必要共同诉讼具有以下特征:
①当事人一方或双方为两人以上;
②诉讼标的具有同一性;