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一、简答题

1． 简述浮动抵押制度的概念、特点和意义。

【答案】（1）浮动抵押制度的概念

动产浮动抵押，又称“浮动担保”，是指抵押权人对抵押人提供担保的现有的以及将有的动产，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

（2）浮动抵押制度的特点

①浮动抵押的标的在抵押时是不特定的

在浮动抵押设立时抵押动产只是确定了是抵押人已有或将有的动产这样一个范围，至于具体是哪些动产还没有确定，在抵押期间抵押的动产还会不断地发生变化，从其价值上来讲是浮动的。只有当约定或法定的事由发生时，抵押动产才能够特定化。

②在浮动抵押期间，抵押人处分抵押的动产不必经过抵押权人的同意

抵押权人对抵押人在抵押期间处分的抵押动产没有追及的权利。直到当事人约定或法定的事由发生，即抵押权人实现抵押权的条件具各的时候，抵押人的处分权才受到限制。

（3）浮动抵押制度的意义

包括:

①方便企业融资，促进企业资金流转;

②不影响企业正常的经营活动;

③克服抵押制度的固有缺陷，平衡抵押权人和企业之间的利益。

2． 简述侵害名誉权的构成要件及其抗辩事由。

【答案】名誉权，是指民事主体所享有的保护自己的名誉小被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。其构成要件及抗辩事由具体阐述如下:

（1）侵害名誉权行为的构成要件

①具有侵害名誉权的行为;

②名誉权人受损害的事实;

③侵害行为与名誉权人受损之间存在因果关系;

④侵权人有过错。

（2）侵害名誉权的具体行为

①侮辱，指故意以语言、文字、暴力等手段贬损他人人格，从而损害他人名誉的行为。

②诽谤，指故意或者过失散布某种虚假的事实贬损他人人格，从而损害他人名誉的行为。 ③新闻报道、批评文章内容失实。

（3）侵害名誉权行为的抗辩事由

①散布内容真实的事实。真实，是指行为人的言词的主要内容基本符合客观事实。散布内容真实的事实，有利于保证对民事主体的社会评价公正性和客观性，故此种行为可以作为抗辩事由。

②受害人同意。名誉权属于民事权利，权利人有权加以处分。受害人同意行为人散布有损名誉的事实，视为对自己名誉的放弃。此种同意应当事先作出，并不得违反法律的强制性规定和社会公序良俗。

③正当行使权利。名誉权的保护不应以牺牲他人的正当权利为代价，故正当行使权利也是侵害名誉权的抗辩事山。正当行使权利包括有关机构正当行使管理权、舆论监督权; 自然人行使申诉、检举、控告权等。在实践中，正当行使权利主要有以下几种情况:

a. 公民依据宪法的规定，向国家机关工作人员提出批评和建议，对国家机关及其工作人员的违法失职行为提出申诉、控告或检举，即使该公民反映的情况不完全真实，或者仅仅只是一种怀疑，也是正当行使权利。但是如果出于诬告陷害的目的四处诽谤他人，或者不通过合法的形式反映情况而是擅自向外传播，则构成侵害名誉权。诬告他人的行为，严重的将构成犯罪。

b. 各级人大代表、政协委员在各种会议上的发言，即使其在会议上的陈述会损害某人的名誉，也不构成侵害名誉权，而为正当行使权利。

c. 有关党政部门依据职权对自己管理的干部、职工依据一定的事实作出涉及个人品德的评价，属于正当行使权利的行为。

d. 履行法律和道德上的义务。例如父母教训未成年子女，教师向学生家长介绍学生的品行等。陈述人所作出的陈述都是为了履行其法律和道德上的义务，不构成对名誉权的侵害。

④正当的舆论监督。舆论监督，是指新闻工作者以及其他人依法通过新闻媒介发表评论，对社会的政治生活、经济生活、文化生活等方面进行批评，实行监督。舆论监督属于新闻自由的范围，它是维护社会的正常运行、维护国家利益和公共利益的重要措施。

3． 可撤销民事行为的种类。

【答案】（1）可撤销民事行为的概念

可撤销的民事行为，是指已经成立生效，因为意思表示不真实或者其他法定原因，行为人有撤销权的民事行为。行使撤销权，则经撤销其效力溯及民事行为成立时无效; 如果撤销权人在法定期限内未行使撤销权，该民事行为原来的效力不变，民事行为效力继续。

（2）可撤销民事行为的种类

①因重大误解的民事行为

依《民法通则》第59条第1款第1项和《合同法》第54条第1款第1项的规定，因重大误解的民事行为是可撤销的行为。

②显失公平的民事行为

显失公平的构成要件是:a. 须为有偿行为; b. 行为成立时内容明显违反公平原则; c. 该不公平的结果是表意人无经验或者相对人利用优势地位所致，表意人是独立进行意思表示，而不是受他人不正当干涉的结果; 一般认为，公开竞价行为、投机行为不适用显失公平原则。d. 无错误情事。

③受欺诈而实施的民事行为

世界上有代表性的国家民法都规定，受欺诈而实施的行为是可撤销的民事行为。《合同法》第54条第2款对《民法通则》的规定进行了修改，受欺诈所为的民事行为是可撤销的行为。

④受胁迫而实施的民事行为

世《合同法》第54条第2款改变了《民法通则》的规定，规定受胁迫而实施的民事行为是可撤销的行为，改变理由与受欺诈而实施的民事行为相同。

⑤乘人之危的民事行为

《民法通则》第58条第1款第3项规定，乘人之危的民事行为是无效行为。《合同法》第54条第2款规定，乘人之危的合同是可以撤销的合同。其立法变动的理由与受欺诈而实施的民事行为相同。

4． 简述关于法人的本质问题的三种学说。

【答案】法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的本质涉及法人的民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力及法人机关与法人之间的关系等问题，意义重大。关于法人本质的学说归纳起来有以下三种:

（1）法人拟制说。根据法人拟制说，除自然人之外无独立人格的存在，对于法律所拟制的人应采取限制的态度，表现为法人应经过国家的特许才能成立。同时主张区分法人与其成员的财产、区分法人与其成员的人格、区分法人与其成员的责仟。现代很多国家和地区立法不采取此说。

（2）法人否认说，即不承认法人的存在。这种学说包括受益人主体说和管理人主体说。前者认为拟制的团体是不存在的，后者认为法人的财产并不属于法人本身所有，而属于管理其财产的自然人。该学说一直没有成为通说。

（3）法人实在说认为，法人并不是法律虚构的，也并非没有团体意思和利益，而是一种客观存在的主体。该说分为有机体说和组织体说。有机体说，又称团体人格说或具体实在说，强调团体的价值及其重要性，适合于这个时期民事立法的需要。组织体说认为，法人是一种具有区别于其成员的个体意志和利益的组织体。组织体说说明了法人的组织特征。

通说认为，我国《民法通则》关于法人的本质即采组织体说。

二、论述题

5． 试论民法的私法属性并评价“私法公法化”。

【答案】（1）公法、私法区分下的民法私法属性

公法和私法划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。因此公法一般包括宪法、行政法、刑法和程序法。民法因其调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，涉及的是市民社会中平等独立的个人的利益，因而民法是典型的私法。