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一、简答题

1． 简述海商法的作用。

【答案】海商法是各国法律体系中重要的法律规范之一，许多国家都制定有成文的海商法，以调整各种海商关系。海商法的作用主要体现在以下几个方面:

（1）促进海上运输和经济贸易的发展

在当今世界经济贸易中，海上贸易占有十分重要的地位，而海上贸易的发展，离不开海上运输和从事海上运输的船舶。因此，调整海上运输关系和船舶关系的海商法，对于促进经济贸易的发展具有重要的意义。

（2）维护海上运输关系和船舶关系的当事人的合法权益

《海商法》第1条明确指出，制定海商法的目的之一，就是为了维护当事人各方的合法权益。海商法所调整的海上运输关系和船舶关系，主要体现为当事人之间的权利义务关系。海商法对这些权利义务关系都有明确的规定，这就为当事人设定权利义务关系以及解决当事人之间的权利义务纠纷提供了根据，从而为维护当事人的合法权益提供了法律保障。

（3）维护国家主权和尊严，海商法具有较强的国际性，海上运输关系和船舶关系往往涉及不同的国家和地区。因此，在海上运输过程中，维护国家的主权和尊严是海商法的一项重要任务。

2． 试述股东派生诉讼的要件。

【答案】股东派生诉讼的要件主要包括:

（1）股东派生诉讼的程序要件

根据《公司法》第152条的规定，穷尽内部救济手段是股东提起派生诉讼的前置程序要件。股东在提起诉讼前，首先应当书面请求董事会或执行董事、监事会或监事提起诉讼，只有在这些机构拒绝起诉或超过法定期限未起诉时，股东方可行使派生诉权，这是股东提起派生诉讼的一般程序。当情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东可不受前置程序条件的约束，直接提起诉讼。

（2）股东派生诉讼的主体要件

①原告。有限责任公司的所有股东都可以充任股东派生诉讼的原告。股份有限公司的股东担任股东派生诉讼的原告须同时具备两个条件:一是须连续180日以上持有公司的股份，二是须单独或者合计持有公司1%以上的股份。由此可见，在股份有限公司，股东派生诉权是少数股东权而非所有股东都可以行使的权利，其目的是为了防止股东的滥诉。不过，《证券法》第47条规定了特定情形下所有股东均享有的派生诉权。该条第1款规定:“上市公司董事、监事、高级管理人员、

持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买人后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买人，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票不受6个月时间限制。”同条第2款规定:“公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

②公司。股东派生诉讼是股东为了公司利益提起的诉讼，公司在此种诉讼中处于何种地位，不同法系和国家有着不同的规定。在英美法系，将处于真正原告地位的公司看做是名义上的被告; 在大陆法系，则视公司为与起诉股东利益一致的原告，是否参与诉讼由法院决定; 日本则规定公司可参加诉讼也可不参加诉讼。无论公司以何种身份参与或不参与诉讼，各国法律都共同规定，判决结果对公司及全体股东都具有既判力和拘束力。在中国的民事诉讼中，第三人制度完全适合派生诉讼中的公司地位。按照《民事诉讼法》的规定，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，有独立请求权的第三人的制度设计显然不符合派生诉讼中的公司，而无独立请求权的第三人则与派生诉讼中的公司地位相吻合。因此，在派生诉讼中，应当将公司列为无独立请求权的第三人。

③被告。在派生诉讼中，被告是侵害公司合法权益并给公司造成损害的董事、监事、高级管理人员及他人，“他人”应包括控股股东、实际控制人及交易相对人等。派生诉讼中的被告与一般民事诉讼中的被告并无不同，可按民事诉讼法的一般规定行使诉权。

3． 简述重整计划的执行与监督。

【答案】（1）重整计划的执行

重整计划的执行是实现重整目的的最后一个环节。我国《企业破产法》规定，重整计划由债务人负责执行，管理人负责监督。人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。

（2）重整计划的监督

在重整计划规定的监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。重整计划执行完毕后，按照重整计划减免的债务，债务人不再承担清偿责任。重整计划的执行期满，债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。于此情形，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力，其因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权，但须在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。

4． 试述清算人的职权。

【答案】清算人是公司解散后负责处理清算事务之人，一般为自然人，其与解散中公司之间的关系，按照公司法的规定应为公司的负责人，在清算目的范围内代表公司、处理公司事务，依

照公司法的规定行使职权，承担相应的义务和责任。清算人的职权主要包括:

（1）清理公司财产，编制资产负债表和财产清单

清算人就任后，应清查公司财产，编制资产负债表和财产目录，作为清偿债务和分配剩余财产的依据。

（2）通知或者公告债权人

清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。

（3）处理与清算有关的公司未了结的业务

公司解散时，尚未了结的业务，如尚未履行完毕的合同，清算组必须代表公司为之了结。

（4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款

（5）清理债权、债务

清算织应依职权对公司的债权、债务进行清理。公司对第月人享有债权的，应依法收取:对公司所欠债务，应子清偿。

（6）处理公司清偿债务后的剩余财产

清算人将公司已有财产清偿债务后，应将所有剩余财产分派给各股东。

（7）代表公司参与民事诉讼

清算人在清算期间为公司的代表，有权代表公司参与民事诉讼。

（8）申请宣告破产

清算组在清理公司资产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务时，应当依法向人民法院申请宣告破产。经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院，其职权即告终止。

5． 董事对公司的忠实义务。

【答案】（1）《公司法》第148条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

（2）忠实义务是指董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实履行职责，维护公司利益，小得自营或者为他人经营与其所任职公司有竞争关系的业务或者从事损害本公司利益的活动。具体包括以下几个方面:

①不得利用职权收受贿赂或其他非法收入;

②不得侵占公司财产;

③不得挪用公司资金;

④不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

⑤不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;