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一、简答论述题

1． 试论“社会本位”与“实质正义”理念。

【答案】社会本位与实质正义都是经济法的理念追求，也是经济法与其他法律部门的根本区别。通过经济法的各种具体制度和理论探讨，体现出经济法对社会的深切关爱和实质正义的终极追求。

（1）社会本位

①经济法追求的是社会整体利益，是以社会为本位的法。实质上，经济法产生和发展的过程，也就是法律从个人权利本位到社会权利本位过渡的过程。资本主义进入垄断资本主义阶段后，资本高度集中，垄断组织竞相出现，“市场失灵”作为市场机制的先天缺陷明显暴露出来，客观上存在不宜由市场调节或不宜完全由市场调节的领域。民法所倡导的个人本位精神导致私权的无限扩张，形成一系列利益矛盾。无限制的自由竞争，生产的无政府状态，经济的高度垄断，信息不完善、不对称，使资本主义的固有矛盾空前激化，影响资本主义经济的总体发展，进而将最终危及资产阶级的统治。

②为了维护资产阶级的统治，资产阶级政府从“守夜人”转变为社会经济生活干预者的角色，这种转变反映在法律领域，“私有权神圣不可侵犯”和“契约自由”等原则受到了质疑。

在经济运行的层面上，社会化大生产导致公司、合伙等经济组织的出现，它既是个人权利让渡的结果，义是对个体权利的制约，由此出现了个体经济组织的矛盾; 在市场机制上，以民法为代表的私法强调个人效益的最大化，其负面效应导致个人权利之间的矛盾，社会整体利益得不到维护。在私法无法解决问题时，新的法律制度便应运而生，这就是经济法。

③社会本位的理念体现在具体的法律关系上，就是公共利益优于个人利益，而这种公益优先原则不同于民法中公序良俗的被动优先。

在民法中，只有当个体的民事行为违反公序良俗才予以限制。而在经济法中，在某些情况下可以直接规定代表公众利益的行为的优先性，经济法的社会本位理念追求社会的整体效益，社会权利本位实现的法律手段就是对个人权利的限制，体现了对民法的绝对“契约自由”和“私权神圣不可侵犯”的理念的突破，标榜了经济法自身独有的特色。

（2）实质正义

①法的根本目的在于正义的实现，以追求并实现正义作为其天职和精髓，经济法也不例外。 形式正义从根本上说是和法律的普遍性相联系的，它要求同等的人应当受到同等对待。这种思维方式发展到极致，使得其在法律思维中忽略了社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复

杂性，形式正义引起的社会实质不公，导致了新的正义观以及相应法律规范的出现。实质正义是相对于形式正义而言的，经济法的实质正义观，在于实现社会范围内的实质性、社会性的正义和公平。这种正义观，是一种追求最大多数社会成员之福社的、社会主义的正义观。实质正义强调针对小同情况和不同的人予以不同的法律调整，它包含分配正义的内容。

②经济法的实质正义要求根据特定时期的特定条件来确定经济法的任务，以实现最大多数人的幸福、利益和发展。

它摒弃了试图用“自然法”来建立永恒不变的法律和正义的理念，而是根据社会发展的内在要求和多数人的实在需要，来确定法的规范及其适用，由此亦决定了经济法的社会本位性质。形式正义的法追求法的近乎于机械的适用，社会的运动和发展迫使其不断在法律规则及其实施标准中寻求平衡点，以至小得不形成种种特例。实质正义使立法者和社会赋予执法者以不同程度的自由裁量权，体现了实质正义要求法及其调整所具有的能动作用、灵活性和适应能力。实质正义的法律调整手段之多样化，更表现为经济法为了纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段。

③在经济法中，从经济管理、经济活动到维护公平竞争的规范和制度，无不要求主体的行为既符合法律规范本身的规定，而且行为结果也不违背该规范的内在精神和合理预期，合乎实质正义的价值。

需要指出的是，实质正义尽管是相对于形式正义而言的，但是它和形式正义并非是相悖的，它同样包含着形式正义对于相同情况作出相同法律调整的要求，是在形式正义的基础上发展起来的，是对形式正义的一种扬弃，而不是简单地走向反面和极端化。

2． 试论涉外投资鼓励和保护制度。

【答案】（1）外商投资鼓励和保护制度

①依法确立外商可以采取合资、合作、独资经营的方式进行直接投资，其投资企业的法律组织形式，可以是法人，也可以是非法人; 其法人组织可以是有限责任公司，也可以是股份有限公司。

②下放和简化外商投资企业的审批权限和管理手续。

③规定外商有以自由兑换货币、实物、知识产权进行投资的自主权。

④对外商投资企业实行税收优惠政策，并对鼓励外商投资的地区、领域规定了税收优惠。 ⑤规定外商投资者的投资利润，依法缴纳所得税后，可以从企业的外汇账户中自由汇出，免交汇出税。

⑥国家对外商投资企业不实行国有化和征收。

⑦为了增强外商投资的投资安全感，保护外商投资企业合法权益，我国政府已与几十个国家签订了鼓励与保护投资协定。

（2）境外投资的鼓励和保护制度

①通过税收优惠政策来鼓励对境外投资，特别是我国与外国签订的避免双重征税的协定，将调动对境外进行投资的积极性。

②简化境外投资的审查批准手续，并赋予境外投资企业在人员派遣和管理方面更多的自主权，以及打破部门、地区、所有制界限组建企业集团和跨国公司，提高境外投资企业的竞争实力。

③建立境外投资保险制度，由政府下设或支持的商业保险机构，依事先约定对于境外投资过程中面临的因政治风险、自然灾害而遭受的损失给予补偿。

④通过外交途径对境外投资的保护;

⑤对各种所有制企业的境外投资实行平等原则。

3． 经济法的体系可以划分为经济组织法、经济管理法与经济活动法，请举例简述三个部分之间的联系及其划分的相对性。

【答案】（1）法和实际的法律制度是一个整体，任何法律部门的划分和一个法律部门的内部划分都是相对的，体现出“主、客观统一”的特征。例如，之所以将经济活动法划分为一类，是考虑和强调相应经济关系中的市场因素或平等关系，而从宏观调控管理和市场规制的角度出发，达不到此种效果。

（2）经济法的体系按照经济关系及经济法调整的内在逻辑，可以划分为经济组织法、经济管理法与经济活动法。其中，企业法是经济法体系的起点，管理法是经济法的核心，经济活动法调整的是经济主体间的权利、义务关系。经济法的这三个部分不可能截然区分，而是相互衔接、相互配合的。

例如，经济组织法与公共财政及国有资产管理经营紧密相关，并由国有资产经营管理而又与国家公务员制度及其人事管理相衔接、重合; 经济管理法也与特殊企业和国家从事经济活动及政府经济合同等密不可分; 而经济活动法也涉及产业政策、财政制度、竞争政策等公共管理的内容。这是基于一定标准、从一定角度出发所作的相对合理、明确的划分。第五章经济法的主体

4． 甲、乙、丙、丁四国是某国际河流的四个沿岸国。2011年，四国在甲国首都签署了四国在该国际河流联合执法的协议。2011年底，甲国9名船员在该国际河流遇害，经查是乙国的某个犯罪团伙所为。2012年6月，甲国在乙国的协助下将该犯罪团伙的首犯N 捕获，并将其引渡回甲国审理。

关于该案，请根据国际法回答以下几个问题:

（1）甲国对该案是否有管辖权? 为什么?

（2）假设甲国秘密警察为了追捕罪犯N ，秘密潜入乙国，并秘密抓捕了该罪犯，用外交邮袋将其运回甲国，这种做法是否符合国际法? 为什么?

（3）假设甲国和丁国都向乙国提出了引渡请求，请回答国际法上引渡的一般规则。

【答案】（1）甲国对该案有管辖权。

根据国际法的相关原理，多国河流经过的沿岸国各段分属各沿岸国所有，各沿岸国对于属于本国的那段河流享有领土主权，包括对水域的控制权和管辖权。

对于本案，可以从两个角度进行分析:

①从国家主权的角度来说:

a.9名船员如果是在属于甲国享有领土主权的河流段遇害，则甲国根据属地管辖原则，对该案有管辖权。

b.9名船员如果是在不属于甲国领土主权的河流段遇害，则甲国根据保护管辖原则，对该案有

管辖权。

②从国家间的签订的协议来说，在本案中，四国签署了在该国际河流联合执法的协议，根据协议，四国均对该河流（整条河流）享有管辖权。

综上所述，甲国对该案有管辖权。

（2）甲国未经乙国同意秘密潜入乙国并秘密抓捕罪犯以及用外交邮袋将其运回甲国的做法不符合国际法。

根据国际法的相关原理，国家的属地和属人优先权受到领土主权原则的限制，任何国家都不能在没有得到允许的情况下，到他国领土范围内行使其任何国家权力。甲国在乙国行使国家权力需经过乙国的同意。

（3）引渡的一般规则

国家间进行引渡，通常符合双重归罪条件，也称相同原则。即被请求引渡的人所实施的行为，按请求国和被请求国的法律规定都构成犯罪，且具有可罚性。任何一方法律不认为是犯罪或不具有可罚性，就不构成引渡的理由。被请求引渡国在一定情形下可以拒绝引渡。拒绝引渡的理由有强制性理由和任择性理由。

①强制性理由

a. 被请求国认为作为请求引渡理由的犯罪行为属政治性罪行;

b. 被请求国有充分理由确信，提出引渡请求是为了某人的种族、宗教、民族、族裔本、源、政治见解、性别或身份等原因而欲对其进行起诉或惩处，或确信该人的地位会因其中任一原因而受到损害;

c. 作为请求引渡的理由的犯罪行为系军法范围的罪行，而并非普通刑法范围内的罪行;

d. 在被请求国已因作为请求引渡理由的罪行对被请求引渡者作出终审判决;

e. 根据请求国和被请求国仟何一方的法律，被请求引渡者因时效已过或大赦等仟何原因而可免于起诉或惩罚;

f. 被请求引渡者在请求国内曾晋到或将会晋到酷刑或其袖残忍、不人请或有辱人格的待涡或朴罚. 或者汾有得到或不会得到《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的刑事诉讼程序中的最低限度的保障;

g. 请求国的判决系缺席判决，被定罪的人未获得有关审判的充分通知，也没有机会安排辩护，没机会或将不会有机会在其本人出庭的情况下使该案获得重审。

②任择性理由

a. 被请求引渡者为被请求国国民;

b. 被请求国主管当局已决定不就作为请求引渡理由的罪行对该人提起诉讼，或己决定终止诉讼;

c. 被请求国即将就作为请求引渡理由的罪行对被请求引渡者提起诉讼;

d. 按请求国的法律作为请求引渡理由的罪行应判处死刑，除非该国作出被请求国认为有充分的保证，表示不会判死刑，或即使判死刑，也不会予以执行;