2016年上海海事大学法学院543国际私法复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 委付
【答案】委付是国际货物运输保险理赔制度之一,指在标的物发生推定全损的情况下,由被保险人把保险标的物的所有权转移给保险人,而由保险人向被保险人赔付全部保险金额的制度。委付的成立须具备以下条件:①委付应以推定全损为条件; ②委付不得附有任何条件,附条件的委付为法律所禁止; ③保险人对委付予以接受; ④被保险人须转让对保险标的物的一切权利。
2. 强制许可制度
【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指凡无法律规定的正当理由,专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利,国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《巴黎公约》规定,每一成员国可以采取立法措施,规定在一定条件下可以核准强制许可,以防止专利权人可能对专利权的滥用。颁发强制许可证的条件为:①专利权人在专利批准后3年内或申请专利后4年内无正当理由没有实施或未充分实施; ②强制许可证只能是非独占性的,即除了取得强制许可证的第三者外,专利权人仍然可以实施其发明; ③被许可人仍需向专利权人支付使用费。在第一次颁发强制许可证两年后,如果专利权人仍无正当理由而未实施或未充分实施的,专利主管部门可以撤销其专利权。
3. 定期租船合同
【答案】定期租船合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一,指出租人将船舶租给承租人,在约定的期限内按约定的用途使用船舶进行运输,而由承租人支付约定运费的运输合同。按照这种合同,在租用期间,出租人仍保留船舶的所有权和占有权,并负责保持船舶的工作效能,以及支付船长、船员的工资和给养。至于船舶的经营以及由经营所直接产生的费用,则由承租人负责。
4. 涉外继承法律适用的区别制
【答案】区别制又称分割制,是涉外继承法律适用的制度之一,由意大利学者巴尔特提出,指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法,即动产适用被继承人的属人法,即死者最后或死亡时的属人法,不动产适用物之所在地法。区别制在19世纪己成为主导地位的涉外继承法律适用原则,即使到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。我国也采用区别制。
5. 识别和先决问题
【答案】(1)识别是在适用冲突规范的过程中,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作
出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
(2)先决问题又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,必须首先解决的另外一个问题。它是争讼问题得以解决的先决条件。
(3)识别和先决问题均是在处理国际民商事争议之前待解决的问题,二者的区别在于:识别是法官适用冲突规范之前一种必要的思维活动,而并非所有涉外民事案件都存在先决问题,构成先决问题必须满足其自身的三个条件; 识别不是一个独立的问题,只是对法律关系(范围)的解释,其目的是正确适用冲突规范,而先决问题是独立于主要问题之外的,可以作为一项单独的争议向法院提出,并且有针对它的冲突规范可以适用。
6. 机构仲裁
【答案】机构仲裁是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别,指由常设仲裁机构管理的仲裁。常设仲裁机构是指依据国际公约或国内立法而成立的,固定性的、专门从事以仲裁方式解决争议的组织,它有自己的组织章程和仲裁规则,建立有仲裁管理制度,并设立有管理仲裁程序的办事机构,配备有秘书人员。因此,机构仲裁具有专业化管理、为当事人提供确定的仲裁规则、便于选择胜任的仲裁员以及更容易获得法院支持的优点。
7. 诉讼费用担保
【答案】诉讼费用担保制度,是国际民事诉讼法中关于外国个人的国际民事诉讼地位的重要制度,指审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定,要求作为原告的外国人在起诉时提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。我国的民事诉讼立法也对外国人的诉讼费用担保问题作了明确规定。1984年的《民事诉讼收费办法(试行)》第14条第2款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼,应当对诉讼费用提供担保。”1989年6月29日最高人民法院审判委员会第411次会议通过了《人民法院诉讼收费办法》,开始采用新的诉讼费用收缴方式,规定不再区分内外国人,而一律由有关当事人凭人民法院的通知书预交诉讼费用,从而使外国当事人的诉讼费用担保问题得到了彻底解决。
8. 双边冲突规范
【答案】双边冲突规范(bilateral conflict roles, all-sided conflict roles),是指其系属并不明确规定适用内国法还是外国法,而只规定一个可推定的系属,再根据此系属,结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法,也可能是外国法。它在法律适用上体现了对内外国法律的平等对待。因此,它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。
二、论述题
9. 论述国际经济法与国际公法、国际私法的联系与区别。
【答案】国际私法是指以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律
关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。国际法是指调整主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的关系的法律规则的总体。国际经济法是调整国家、国际组织、不同国家的法人与个人间经济关系的国际法规范和国内法规范的总称。
(1)国际私法与国际公法
①国际私法与国际公法的联系国际私法与国际公法同是国际法律体系中两个不同的法律部门。具体而言表现为:
a. 二者所调整的社会关系都是在国家间交往过程中产生的国际关系;
b. 国际私法的渊源和基本原则同样也是国际公法的内容;
c. 国际私法与国际公法的功能和作用具有互动性。
在全球化时代,国际私法与国际公法共同承担着构建和维护国际新秩序的责任,它们相互渗透、相互合作。
②国际私法与国际公法的区别
作为两个不同的法律部门,二者的区别也是非常明显的:
a. 国际私法调整的对象是国际民事关系,属于国家之间的私法关系; 国际公法调整的对象是国家之间的政治、外交和军事关系,属于国家之间的公法关系。
b. 国际公法的渊源是国际条约和国际习惯; 国际私法的渊源除国际条约和国际惯例外,还有大量的国内立法和国内判例。
c. 国际私法解决国际民商事纠纷的方式是采取国际商事仲裁或在一国法院诉讼; 国际公法解决国家之间的争议一般通过外交途径或国际法院诉讼的方式。
(2)国际私法与国际经济法
①目前不同学者对二者调整的社会关系的性质、内容和规范形式的认识存在重大分歧。我国国际私法学者大体有两种观点:一种认为国际私法纯粹由法律选择的冲突规范所构成。在国际经济关系中发生的,涉及统一实体法领域的一切法律关系都应由国际经济法调整; 另一种认为国际私法还应包括统一实体规范,即需要解决当事人的权利义务问题。国际经济法则应主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成。
②国际经济法泛指规范国际经济交往的法律,其范围包括一切关于超越国界并涉及任何经济利益交易和交往的法律制度。无论我们持有哪一种观点,_者都需要适用国际法的基本原则,如主权原则、平等互利原则、遵守国际条约和国际惯例原则。
③国际私法与国际经济法的区别
a. 国际经济法的主体小仅包括国家、国际组织,也包括分属于不同国家的个人和法人。国际私法主要是以间接的方式调整涉外民事关系的,因而其主体也一般限于私人。
b. 国际经济法的调整对象不仅包括国家与国际组织间的经济关系,还包括不同国家的个人、法人间以及国家与他国国民间的经济关系。国际经济法属实体法规范,直接调整国际经济关系中当事人各方的权利和义务。国际私法调整涉外民事法律关系,一般不包括国家、国际组织间的经济关系。同时,国际私法主要通过冲突法规范间接调整涉外民事法律关系。虽然国际私法也涉及
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