2016年华北电力大学(北京)人文与社会科学学院681民法学和民事诉讼法学考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述民事权利与民事权利能力的区别。
【答案】民事权利是指民事主体实现其特定利益的法律手段。民事权利能力是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力和民事权利是不同的，主要表现在以下几个方面:
（1）自然人享有民事权利能力，只是具备了取得民事权利和承担民事义务的前提和可能性。自然人享有具体的民事权利和承担具体的民事义务是实现其民事权利能力的结果。
（2）民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，而且还指承担民事义务的能力。民事权利和民事义务则是两个不同的概念，他们在民事法律关系中互相独立，民事权利本身并不包含民事义务。
（3）民事权利能力是法律赋予的，作为一项抽象的资格，具有平等性。民事权利的内容和范围则通常直接取决于民事主体的意志，因个人的条件不同，参加的民事法律关系各异，每个人在民事权利的享有上也是千差万别的。
（4）民事权利能力与自然人的人身是不可分离的。自然人的民事权利能力非以法律规定不受限制或剥夺，而且自然人自己也不能放弃或转让。自然人的民事权利，除专属权外，自然人可以依自己的意志转让、抛弃，并且也可以依法受到限制。
2． 同时履行抗辩权的法律效力。
【答案】同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权的法律效力体现在以下三方面:
（1）同时履行抗辩权属于延期抗辩权，没有否定对方请求权的效力。仅有使对方请求权延期的效力，即在对方没有履行或未提出履行前，得拒绝自己的给付。
（2）同时履行抗辩权只能由当事人自己行使，法院不能依职权主动适用。当事人在行使同时履行抗辩权时，只须有援用同时履行抗辩权的意思表示即可。
（3）当一方当事人拥有同时履行抗辩权时，在对方未请求履行时，自然享有不为履行而无须承担违约责仟的地位，此时不必要求他作出援用同时履行抗辩权的意思表示; 但是，如果对方当事人提出履行请求，特别是以诉讼方式提出请求，他仍然不作出援用同时履行抗辩权的表示，则应视为对抗辩权利益的放弃。
3． 试述精神赔偿。
【答案】（1）精神损害赔偿的概念
精神损害赔偿，指因人格权益、身份权益受到损害导致严重精神损害而获得的金钱赔偿，适用于非法侵害自然人的人格权益、身份权益且造成严重精神损害的行为。
（2）精神损害赔偿的范围
①非法侵害自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权。
②违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益。
③非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害。
需要注意的是侵害法人或者其他组织人格权利的，不产生精神损害赔偿责任。
（3）精神损害的赔偿数额的确定应考虑的因素
①侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;
②侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;
③侵权行为所造成的后果;
④侵权人的获利情况;
⑤侵权人承担责任的经济能力;
⑥受诉法院所在地平均生活水平。但是法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
4． 简述宣告失踪的条件与法律后果。
【答案】（1）宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。
宣告失踪应当具备如下条件:
①自然人下落不明满两年。
下落不明，是指自然人离开最后居所和住所后没有音信的状况。下落不明的时间应从最后获得该公民消息之日起算。战争期间下落不明的，从战争结束之日起算。
②由利害关系人向人民法院提出申请。这里所谓利害关系人包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。
③必须经过法院依据法定程序宣告。
（2）宣告失踪的法律后果
在自然人被宣告为失踪人以后，其民事主体资格仍存在，不产生婚姻关系解除和继承开始的后果。根据《民法通则》的规定，宣告失踪所产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人:
①财产代管人的资格确定
根据《民法通则》第21条的规定，失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。
②财产代管人的权利
a. 失踪人的财产代管人，有权从失踪人的财产中支付失踪人所欠税款及其他应付费用;
b. 代管人追索失踪人的债权所取得财产，应为失踪人所有，由代管人管理;
c. 代管人为失踪人清偿债务应以失踪人的全部财产为限;
d. 代管人管理失踪人财产所支出的费用，可以从失踪人的财产中支付;
e. 代管人可以代替失踪人作为原（被）告参与诉讼活动。
③财产代管人的义务
代管人管理失踪人的财产，应尽善良管理人的注意义务，小得侵害失踪人的合法权益。失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。失踪人的其他利害关系人还可以同时申请变更财产代管人。
二、论述题
5． 论代理关系中因授权不明产生的代理责任的承担。
【答案】（1）授权不明即授权的意思表示不明确，可分为以下几种情况:从意思表示中难以判断其是否授权; 从意思表示中难以判断其授权的具体事项、范围和权限; 从意思表示中难以判断其授权的起止期。由于授权行为为不要式行为，无论口头授权或者书面授权中都可能存在授权不明的问题。《民法通则》第65条第3款只规定了书面授权不明的问题，而对口头授权不明未作规定。
（2）在书面授权不明的情况下，依《民法通则》的规定，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理人对授权不明所负的连带责任，应是补充责任，即首先由被代理人承担民事责任，在被代理人无能力承担全部责仟时，才由代理人承担补充责仟。对此规定，学者多认为不妥，理由是，授权行为是单方民事行为，授权行为不明实质上是授权人关于授权的意思表示存在瑕疵，而这种瑕疵是由授权人单方面的过错造成的，且授权人在经济上往往处于优势，代理人进行代理活动是为被代理人的利益。
（3）应区分有偿代理和无偿代理:
①在无偿代理中，因授权不明给第三人造成的损失，应由被代理人对第三人承担赔偿责任，代理人不负连带责任。
②在有偿代理中，因授权不明给第三人造成的损失，只有在代理人对于授权不明存在重大过失的情况下，代理人才负连带责任。
6． 债权关系与所有权有何不同。
【答案】债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。所有权是指权利人在法定的范围内对特定的物享有的占有、使用、收益和处分的权利。二者区别如下:
（1）在权利的作用上，债权为非支配权，具有请求权特点，表现为债权人必须依附于他人的意思和行为才能实现其权利。所有权是支配权，不是请求权，所有权人无须借助于他人的行为就能够直接支配其标的物，并通过对标的物的直接支配享有其利益。
（2）在权利性质上，债权是相对权，表现为债务人的义务是特定的，仅向权利人为给付，债权人也只能请求特定的债务人为给付，因此债权的权利效力所能及的只限于特定的债务人。所有